Sentencia Penal 227/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2496/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena y de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria, en la vulneración del art.790.2 LECR por error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio que vulnera el principio de presunción de inocencia; en la vulneración del art.790.2 LECR por vulneración del arrt. 24 de la Constitución respecto del principio de presunción de inocencia; en la vulneración del art.790.2 LECR por infracción de ley, por vulneración del art.20.2 del Código penal, al no ser aplicada la eximente o subsidiariamente la atenuante del art.21.1 y 2 del mismo cuerpo legal con la consideración de muy cualificada del art.66.4 del Código penal; y en vulneración del art.790.2 LECR por infracción de ley por vulneración del art.74 del Código penal al no ser en ningún casi los hechos constitutivos de un delito continuado.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han impugnado en su integridad el recurso formulado, oponiéndose a todos los motivos alegados por el recurrente y solicitando la confirmación de la resolución recurrida en su totalidad.

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO .- Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Asimismo tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

La escueta valoración de la prueba realizada por el la juez "a quo", así como el hecho de que por ninguna de las partes haya instado la nulidad de la resolución recurrida, vedando a este órgano la posibilidad de realizar tal pronunciamiento por prohibirlo el art.240.2 LPJ, en su párrafo segundo, dificulta la resolución de este recurso por desconocerse las razones por las que la juez "a quo" ha decidido declarar probados los hechos que se recogen en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida párrafo, así como la razón de la apreciación de la continuidad delictiva y la individualización de la pena, carente de toda motivación.

Se limita la juez "a quo" a afirmar que "como de los folios 292 y 307 obrante en la causa se desprende sin género de dudas que fue el acusado el autor de los hechos declarados probados, llamando telefónicamente a la víctima, con la que no puede comunicarse y si bien es cierto que las llamadas duran unos segundos, son suficiente para proferir las palabras recogidas en el relato factico, habiendo identificado la compañía telefónica la titularidad de dicho número del acusado y él mismo así lo ha reconocido, y la víctima el número al que se dirigían dichas llamadas, por lo que de la valoración conjunta de la prueba documental mencionada se desprende indudablemente la declaración de su culpabilidad".

El citado folio 292 recoge las llamadas realizadas desde el número NUM001 al número NUM002 el día 2 de octubre de 2021; no obstante el folio 307 no recoge llamadas alguna referida a ese mismo día entre esos mismos números sino que las mismas se recogen en el folio 293, por lo que debe entenderse como un error de transcripción.

El acusado en su declaración en la vista dijo que le sonaban los tres primeros números, cree que es el titular del número desde el que se realizaron las llamadas, pero no recuerda haber hablado con ella ni haberla amenazado.

No obstante en el atestado consta que fue el número que facilitó al ser detenido (f.9), en su declaración (f.19), y en su declaración como investigado (f.63) en la que expresamente reconoció que su móvil era el NUM001; consta asimismo el informe de la Guardia civil informando que ese número de teléfono en la fecha en que ocurrieron los hechos pertenecía al acusado en la operadora Vodafone (folios 515 y 516).

Asimismo el número NUM002 es el facilitado por la perjudicada al denunciar (f.32), y en el informe clínico (f.39), con independencia de quien fuera el titular de la línea, si que era usuario del mismo.

No cabe apreciar por tanto ningún error en la valoración de la prueba.

Ha quedado probado por la prueba documental practicada que el recurrente, quien lo reconoció en la vista, tenía prohibido comunicarse con la perjudicada conforme al auto dictado por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Arganda del Rey (Diligencias urgentes de Juicio rápido 812/2021), el cual fue notificado al investigado el mismo día de su dictado, siendo requerido para su cumplimiento, con apercibimiento expreso de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art.468 del Código penal.

Procede igualmente desestimar la petición del recurrente, considerando que el delito se habría cometido en grado de tentativa, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto. Así en la STS 650/2019 de 20 de diciembre, se recoge:

"La segunda cuestión que se plantea en el motivo es si se trata en estos casos de un delito consumado o en grado de tentativa. Desde el punto de vista del recurso interpuesto, que finalmente pretende una pena inferior, la cuestión es irrelevante, pues en todo caso se trataría de un delito continuado integrado por dos delitos consumados de quebrantamiento de condena o por un delito consumado y otro intentado.

De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.

En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, "descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo". En relación con el artículo 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro.

En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.

En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.

En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.

Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.

No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.

Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado".

Se trata, finalmente, de un delito continuado conforme a la previsiones del art.74.1 del Código penal, que prevé la conducta del que "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza", así aunque el acusado realizara las llamadas en un mismo día, el tiempo transcurrido entre unas y otras, mediando una y dos horas entre ellas, permite considerar que no se trató de una sola acción sino de acciones plenamente individualizadas en el tiempo. Se dan los requisitos que permiten la apreciación de la continuidad delictiva: pluralidad de hechos, identidad de sujetos y similitud de ocasión y circunstancias.

Como se indica en la STS 486/2012 de 4 de junio, conviene "advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

Por el contrario, la prueba practicada en la vista respecto del delito de amenazas por el que el recurrente fue condenado, resulta insuficiente, solo constan las versiones contradictorias de las partes sobre el contenido de la conversación que pudieran haber mantenido al atender la perjudicada alguna de las llamadas que el acusado le realizó, pero sin que haya ningún elemento periférico que corrobore lo que la perjudicado ha mantenido a lo largo del procedimiento.

La sentencia carece, por otra parte, de toda motivación respecto de la prueba de estos hechos; tan solo la breve referencia a que "las llamadas duran unos segundos, son suficiente para proferir las palabras recogidas en el relato factico".

Fundamentar la condena del acusado en el testimonio exclusivo de la víctima, por mas que ésta pueda serlo de violencia de género, supondría un quebranto de las garantías procesales. Como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010 el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria, y el supuesto argumento de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase prueba no se sostiene; nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio, y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Que la declaración de la víctima sea verosímil, no esté viciada de incredibilidad subjetiva y sea persistente en su incriminación, no son mas que requisitos jurisprudenciales para poder tenerla en cuenta como medio de prueba, rechazando aquellas que no superen ese triple filtro, pero no para erigir el mismo como elemento de prueba por sí solo válidamente inculpatorio si no está confirmado por otros elementos lo cual no sucede en este caso, en el que además las constatadas malas relaciones entre las partes impiden tomar en consideración el testimonio en exclusiva de la denunciante.

Procede, por tanto, la absolución del recurrente respecto del delito de amenazas por el que fue condenado.

CUARTO .- Se alega la vulneración del art.20.2 del Código penal, al no ser aplicada la eximente o subsidiariamente la atenuante del art.21.1 y 2 del mismo cuerpo legal con la consideración de muy cualificada del art.66.4 del Código penal.

Al respecto la Jurisprudencia es clara; como recuerda la STS 38/2019 de 30 de enero de 2019, con cita de la STS 467/2015 de 20 de julio de 2015:

"Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio " in dubio pro reo".

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)".

La única prueba respecto de la concurrencia de esta circunstancia es, según se expone en el recurso, la declaración de la víctima en la instrucción y en el plenario afirmando que al recibir las llamadas su interlocutor se encontraba bajo los efectos del alcohol y sustancias estupefacientes, lo cual resulta insuficiente para estimar tanto la eximente como la atenuante interesada.

Como se expone en la sentencia recurrida no hay informes médicos ni prueba alguna se ha aportado que indique que el día de los hechos el acusado se encontrara bajo la influencia de dichas sustancias.

En el presente caso, que la víctima apreciara que su agresor se encontrara bajo los efectos del alcohol y sustancias estupefacientes, en ausencia de mayor indagación o del análisis de cualquier otro dato fáctico que apuntale la inferencia respecto a esa alteración relevante de sus facultades que la atenuante o eximente exigen, impide su apreciación. No hay que confundir limitación de facultades, con el sentimiento de superioridad que aflora en quien consolida con el recurso a la violencia patrones de dominación en las relaciones, por más que el efecto desinhibidor del alcohol coadyuve a estirar las costuras de la autocontención

QUINTO .- Conforme al art.468.2 del Código penal la pena prevista para esta infracción penal es la de seis meses a un año de prisión, y, siendo de aplicación el antes citado art.74.1 CP la pena debe imponerse "en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", estos es de nueve meses y un día a un año y tres meses de prisión.

Impuesta la pena de un año de prisión, nada se motiva en la sentencia, que omite todo razonamiento sobre la individualización de la pena, infringiendo el art.72 CP conforme al cual "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

Es esta opción la aplicable en este caso, procediendo imponer la pena mínima de nueve meses y un día al no contener el relato de hechos probados los elementos que conforme al art.66.1.6ª CP permitieran la graduación de la pena por encima de dicho mínimo.

SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,