Sentencia Penal 302/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1096/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Benigno se interpone recurso de apelación contra sentencia de 16.01.23 de la Juez del JVM 1 de Fuenlabrada (JDL 708/2022), que le condena como autor de un delito leve continuado de injurias y vejaciones injustas. Ilustrando sobre los elementos que configuran el delito de injurias, refiriendo que son igualmente aplicables al delito de vejaciones leves, afirma que el contexto entre la denunciante y el acusado/ahora recurrente hay que situarlo en un proceso de divorcio, en el que todavía no se ha señalado fecha de juicio y que la denunciante obstaculiza por todos los medios a su alcance que el progenitor/ahora recurrente pueda tener comunicación con los niños y tenerlos en sus compañía, hasta cotas -continúa- que lesionan el interés superior de los menores, después de veinte años de matrimonio. Afirma que las expresiones proferidas por el ahora recurrente, todas ellas, son groseras, socialmente reprochables, e hirientes, pero no son vejaciones penalmente relevantes. Que se producen en un contexto privado, por e-mails sin transcendencia a terceros y como consecuencia de la constante negativa de la denunciante a consentir que se relacione con los niños de forma natural. Refiere el principio de intervención mínima del Derecho Penal, afirmando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 y en el art. 120.3 de la Constitución. Interesa se estime el recurso y se dicte otra sentencia revocando la recurrida y se le absuelva.

Por Procuradora en representación de Trinidad interesa la confirmación de la sentencia de 16 de enero de 2023, que declara probado que desde el 23/6/2022 hasta el 15/1/2023, el denunciado Dº. Benigno, con la intención de menospreciar y vejar a la ahora alegante, le remitió numerosos mails desde la dirección de mail DIRECCION000 a su dirección de mail DIRECCION001 en el que la decía expresiones tales: "hija de puta, guarra, perra, eres una puta inoperante en todo, eres una puta inútil, imbécil, púdrete perra, rata de dos patas, pedazo de zorra, idiota, gorda, asquerosa hija de puta, te voy a seguir insultando la vida entera, denúnciame por injurias, a ver que sacas, porque eres una zorra y una puta gorda, hija de puta, zorron". Todo lo cual ha sido reconocido por el propio apelante en su declaración, y por cuantas diligencias se estimaron necesarias. No siendo desvirtuada la sentencia en cuestión, en ningún caso por las alegaciones del recurso de apelación que ahora impugna, que debe ser por ello desestimado en la alzada, pues nada nuevo aporta a lo que ya ha sido considerado por el (sic), juzgador a quo. Los argumentos adversos, son, por tanto, totalmente inconsistentes y carentes de fundamento.

La Fiscal, por escrito de 22.03.23, impugna el recurso, interesando su desestimación, así como la confirmación de la resolución recurrida al cumplir con los requisitos de motivación previstos en la Ley, haciendo propios los argumentos expresados en la resolución recurrida. Considera el recurrente que ha habido un error en la valoración de la prueba, no obstante, este supuesto error descansa en el cuestionamiento de la labor integradora del órgano sentenciador a la hora de examinar el conjunto de la actividad probatoria y determinar los hechos que, a resultas de lo anterior, considera probados. Por imperativo legal, la valoración de toda la actividad probatoria corresponde de forma exclusiva al órgano sentenciador, de tal manera que habrá de ser éste quien atribuya más o menos credibilidad a las declaraciones de las partes en el proceso de formación de la decisión plasmada en la sentencia a la vista de todos los elementos indiciarios que tienen relevancia probatoria y que pertinentemente sean aportados a la causa, sin que quepa por consiguiente una interpretación de parte, en relación a los mismos, que justifique una revisión del sentido del Fallo. En este caso, Su Señoría es especialmente clara en el fundamento jurídico primero al entender enmarcada la conducta del recurrente en el tipo penal del delito leve continuado de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal en relación al art. 74 del mismo Código, como ya expuso esta parte en el acto del juicio y remitiéndonos en sede de recurso a los argumentos recogidos en la resolución recurrida, por ser ésta plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- La Juez a quo, en su sentencia de 16.01.23, considera: ...En el presente caso, con los medios probatorios practicados en el Plenario ha quedado acreditado que el denunciado Dº. Benigno, desde el 23/6/2022 hasta el 15/1/2023, con la intención de menospreciar a Dª. Trinidad, la remitió numerosos mails desde la dirección de mail DIRECCION000 a su dirección de mail DIRECCION001 en el que la decía expresiones tales: "hija de puta, guarra, perra, eres una puta inoperante en todo, eres una puta inútil, imbécil, púdrete perra, rata de dos patas, pedazo de zorra, idiota, gorda, asquerosa hija de puta, te voy a seguir insultando la vida entera, denúnciame por injurias, a ver que sacas, porque eres una zorra y una puta gorda, hija de puta, zorron".

Dichas expresiones se encuentran encajadas dentro del tipo delictivo previsto en el art. 173.4 del C. Penal , cometido en el ámbito de la violencia de género, ya que se trata de expresiones que son vejatorias y efectuadas con la intención de menospreciar a la persona que las recibe.

La denunciante en el acto del juicio ha relatado que el denunciado le envió los citados mails de forma continuada y todo ello en el seno de las diversas discusiones que ambos tenían por el proceso de separación en la que se encuentran inmersos, y los mismos constan en autos...

SEGUNDO.- Así las cosas, se ha de afirmar que el art. 173.4 CP , a cuyo tenor establece: "Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o (...)", requiere que las expresiones que se profesan sean claramente vejatorias o injuriosas, pues el citado delito leve de vejación injusta o injuria, abarca todas las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer una sensación de menosprecio o humillación, cosa que a juicio de esta juzgadora, en el caso de autos, no ha acontecido, no pudiendo desconocerse que, la definición de la acción de vejar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua ( AP Madrid, sec. 4ª, S 08-02-2002, núm. 53/2002 , rec. 266/2001 [JUR 2002\113632])), consiste en "maltratar a una persona haciéndola sentirse humillada" (Diccionario de uso del Español, de María Moliner), "maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno" (Diccionario Ideológico de la Lengua Española, de julio Casares), "humillar o maltratar moralmente a alguien" (Diccionario del Español Actual, de Manuel Seco) Sentencia Audiencia Provincial núm. 157/2001 Sevilla (Sección 7ª), de 23 marzo (ARP 2001\88); y según el mismo diccionario "maltratar" es "insultar, golpear o tratar de modo que se les cause daño a las personas..." Finalmente, "humillar" significa "hacer sentir a alguien su inferioridad..." o "hacer pasar a alguien por una situación en que se considere rebajado en su dignidad, o hacerle aceptar con repugnancia la superioridad de otro" Sentencia Audiencia Provincial Las Palmas (Sección 2ª), de 6 mayo 2000 (ARP 2000\2576). Obligar a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada ( AP Barcelona, sec. 5ª, S 20-12-2001, rec. 344/2001 [JUR 2002\68551]). "La vejación , en cuanto es acto que supone maltratar, molestar a otro, perseguirle o hacerle padecer, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado, ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone" (AP Cádiz, sec. 4ª, A 09-11-2001, rec. 18/2001 [JUR 2002\34876] y SAP Tarragona 14-4-2003 [JUR 2003\210538]), debiendo concluirse que los hechos declarados probados no constituyen un delito leve de vejación injusta del art. 173.4 CP y ello porque el mensaje: "¿Qué pretendes dejando aquí las bragas?, Ridícula, engreída, ignorante. (Te regalaba tanto los oídos para combatir tus complejos)", en ningún momento, y más en el contexto en el que acontece, puede provocar esa sensación de humillación en la denunciante.

De esta forma, la denunciante ha explicado que las discusiones que mantienen por el proceso de separación en la que se encuentran inmersos en la actualidad son contínuas, de forma que en la fecha de los hechos, el denunciando le envía de forma habitual mails en los que la insulta de forma constante, siendo ello la tónica general en su actuación.

Además los citados mails constan en la causa, los cuales fueron unidos al proceso, pudiendo comprobarse por parte de ésta juzgadora, la veracidad de las manifestaciones de la denunciante, considerándose que dichas pruebas son suficientes para el dictado de una sentencia de condena, al haberse enervado el principio de presunción de inocencia que inicialmente ampara al denunciado, y ello teniendo en cuenta que el denunciado, debidamente citado, no compareció al acto del juicio, no habiendo aportado otro tipo de pruebas al respecto. Es preciso indicar que si se leen las citadas conversaciones que constan en los mails, ciertamente el remitente de los mismos por necesidad debe ser el denunciado y no otra persona, y ello porque del contenido de la conversación se observa con claridad la autoría de los citados mails, al hacer referencia de forma constante a los hijos menores de edad que ambos tienen en común, siendo por tanto efectuadas en el seno de conversaciones relativas al cuidado de los citados hijos, así como en el seno del proceso de separación en el que se encuentran inmersos, al hacer alusión en numerosas ocasiones al mismo, así como a la custodia de los niños.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado leve de injurias o vejaciones injustas, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal en relación con el art. 74 del C. Penal , al haberse realizado la acción de forma continuada en el tiempo tal y como constan en las fechas de los diversos mails aportados a la causa.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008 de 29 de septiembre, y 49/2009 de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- La valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, está basada en los criterios del artículo 741 de la LECr,

Procede significar, examinadas las actuaciones remitidas y/o digitalizadas, y visionada la grabación (con imagen, que no sonido, ciertamente distorsionada y de escasa calidad), se silencia por el acusado/ahora recurrente su inasistencia al acto del plenario (grabación j.o.), optando así por colocarse en voluntaria situación de indiferencia defensiva (grabación j.o.), en modo tal que su posterior alegato en el escrito de recurso ni tan siquiera se vio expuesto por el mismo en el acto del plenario bajo los principios que lo impregnan, deviniendo, sin entrar en otras consideraciones, y cuando menos, en novedoso (sin que proceda hacer plena abstracción a que uno de los hijos que se refieren, se indica por la denunciante, al tiempo de la denuncia, serlo de 19 años de edad).

Ya en auto de 24.11.22 de la Juez a quo que desestima la orden cautelar que le fuera solicitada, se indicaba y consideraba por la referida Juez de instancia que la denunciante ha sostenido que hace 2 meses que no ve al investigado ya que sólo mantienen el contacto por los hijos en común. Asimismo sostiene que el investigado no la ha amenazado ni agredido nunca. Por su parte el investigado, ha reconocido los mensajes que constan en autos, alegando que dichos mails son enviados en las discusiones que ambos mantienen de forma habitual por la custodia de los niños que tienen en común, afirmando que ella también le insulta a él cuando discuten, pero que reconoce que él quizás insulta más.

En el acto del plenario la denunciante reiteró que desde junio a noviembre 2022 y aun posteriormente le dirige expresiones del tenor de Gorda, Asquerosa, Puta, que le dice de todo, y en modo reiterado en el tiempo, por email, ya que en todo lo demás le tiene bloqueado. Que es cierto -a preguntas de la abogada del ahora recurrente- están en el proceso de divorcio y no están reguladas todavía las visitas a los niños.

Ciertamente se declara probado por la Juez a quo desde el 23/6/2022 hasta el 15/1/2023, el denunciado Dº. Benigno, con la intención de menospreciar y vejar a Dª. Trinidad, la remitió numerosos mails desde la dirección de mail DIRECCION000 a su dirección de mail DIRECCION001 en el que la decía expresiones tales: "hija de puta, guarra, perra, eres una puta inoperante en todo, eres una puta inútil, imbécil, púdrete perra, rata de dos patas, pedazo de zorra, idiota, gorda, asquerosa hija de puta, te voy a seguir insultando la vida entera, denúnciame por injurias, a ver que sacas, porque eres una zorra y una puta gorda, hija de puta, zorron.

Ello sin embargo ya el auto de 24.11.22 reputando delito leve los hechos investigados y/o que dieron lugar a la formación del proceso, ha de llevar a no hacer plena abstracción a que ya en su denuncia inicial, de 22.11.22, amén de referir la denunciante que tienen tres hijos en común de 19, 13 y 9 años (f 6), constan en autos otras muchas expresiones, no cuestionadas, ni desvirtuadas, ni, desde luego, declaradas como no probadas, así ya al f 6 se indica p.e. como innumerables, significando expresiones del tenor de Hija de la gran puta, Que te den bien por el culo, Cerda asquerosa, Eres la mayor hija de la gran puta que conozco, Muérete, puta zorra, Hija de perra, Vas a llorar sangre, Te voy a sacar hasta los higadillos, Cerda, Payasa, Hija de puta, amén de otras varias referidas a la familia de la denunciante, del tenor de Sois una familia de subnormales, y en concreto a la hermana de la denunciante como Puta maltratadora, Cerda, Hija de la gran puta, Me cago en su puta madre, Que asco me da la folla curas. Ello siendo que igualmente la denunciante refiere que el acusado hace casi un año que no se ocupa en nada de sus hijos, ni económicamente, ni en su cuidado o necesidades afectivas (f 7).

Pretender que encontrarse inmerso en un proceso de separación, aun contencioso (ni tan siquiera alegado por el ahora recurrente en el acto del plenario, al que optó por no asistir), actúa a modo de excusa absolutoria y/o de causa de justificación, ante los incuestionados múltiples emails, prolongados en el tiempo, con las tales incuestionadas múltiples expresiones dirigidas a quien fue su pareja sentimental ( y, habida cuenta de la alusión que en el escrito de recurso se reitera a los hijos comunes), madre de sus hijos (siendo uno de ellos ya mayor de edad), en los términos expuestos, no solo dispensaría de mayor consideración, sino que, antes al contrario, a cualquier luz, las tales sucesivas y reiteradas expresiones vertidas en modo continuado, prolongado en el tiempo y, a mayor abundamiento, por escrito, tienen encaje típico en el artículo 173.4 CP del Código Penal, por cuanto integran un proceder revelador no sólo del elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación sino también atendido el contexto, de la concurrencia del elemento volitivo, de ofender a la dignidad y cognitivo, imprescindibles, habiendo sido por lo demás, y además, el acervo probatorio valorado en el órgano de instancia por la Juez a quo en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, con razonable argumentación, debiendo estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,