Sentencia Penal 327/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2657/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO: De forma totalmente novedosa aduce el recurrente que en el caso presente no se perpetrado el delito por el que se le condena en la resolución de instancia porque la sentencia en que se imponía la pena quebrantada no había adquirido firmeza.

La cuestión indicada aparece, como se ha dicho ,con carácter nuevo y "per saltum" en el escrito de interposición de recurso,sin haberse aducido en momento anterior ante la instancia, ni en las conclusiones del recurrente ni como cuestión previa en el plenario, siendo, por ello, que este Tribunal dada su función revisora como Sala de Apelación, se encuentra impedido para dar respuesta a la misma, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante órganos de orden superior, por otro.

En este sentido,puede hacerse mención a sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 que tras citar las "SSTS STS 41/2020, de 6 de febrero, 661/2019, de 14 de enero de 2020 "continúa argumentando que: " No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia."

SEGUNDO: Efectúa, además, el apelante una serie de consideraciones de las que se infiere alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser desestimado ,pues ,a la vista de las actuaciones y una vez visionado el juicio, por el Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que la magistrada de lo Penal ha valorado correctamente la actividad probatoria ante ella practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento. Criminal, y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Así es: la juzgadora "a quo" ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela quebrantó la pena que le prohibía comunicar con su expareja, al realizar a la misma una "llamada perdida", lo que conlleva haya de considerarse que el mismo perpetró un delito del artículo 468.2 del Código Penal como se recoge en la sentencia apelada.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial". .

Y la de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. " así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 21 de noviembre de 2018 al indicar: "hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza".

En este caso, la juzgadora de instancia considera acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso por la documental obrante en las diligencias que acredita la existencia y vigencia de la pena quebrantada, por la declaración de la víctima y la del propio acusado, que reconoció el hechos de la llamada si bien se adujo que no llegó a comunicar con la perjudicada, extremos reconocidos por esta que dijo no haber cogido el teléfono al ver la llamada del recurrente, habiendo aportado en su denuncia una captura de pantalla en la que figura la llamada en cuestión.

SEGUNDO: Aduce también el recurrente que no concurre en este caso el elemento subjetivo necesario para la existencia del delito por el que se condena al mismo, alegato que no ha de prosperar.

Como se señaló en la sentencia de esta Sección de 11 de febrero de 2021 "el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P . (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005), aunque más reciente doctrina (la STS de 12/05/2020) ha mantenido que " el bien jurídico protegido por la norma ( art. 468 del Código Penal) es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y el adecuado respeto y acatamiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales. Es más, el propio "nomen iuris" del delito de quebrantamiento de condena, da idea del bien jurídico protegido y de su significado, que es la quiebra o falta de acatamiento a una resolución judicial de carácter penal, más allá de la implicación personal que tiene mediante su afectación a una persona concreta".

En todo caso, los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03). "

Y continúa diciendo esta sentencia que: "Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (S TAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna ( STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009), lo que, además, ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, en la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, al mantener la diferenciación de ese elemento subjetivo y del móvil buscado por la vulneración de esas prohibiciones, bien de acercamiento, bien de comunicación.

En esta línea la sts 567/2020 de fecha 30-10-2020, tras recordar como el artículo 468, 2 del CP sanciona con la pena de seis meses a un año de prisión a quienes quebranten una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173, 2 del código penal .índica como los elementos del delito de delito de quebrantamiento de pena o de medida cautelar precisan la existencia de una resolución que acuerde una condena , medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como elemento subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone:"

En aplicación de la doctrina expuesta y como ya se ha indicado, no puede considerarse que en este caso no haya concurrido el elemento subjetivo necesario para considerar el acusado que hoy recurre haya perpetrado el delito por el que hoy se le condena, pues el mismo era conocedor de la prohibición de comunicar con la víctima y, no obstante, efectuó una llamada a esta, siendo indiferente para la consideración de que se haya perpetrado el tipo penal por el que se condena al acusado que la perjudicada no contestara a su llamada y así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2019 ya citada por la sentencia apelada, resolución que señala que : "1. El artículo 118 de la Constitución dispone que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales.

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. ( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre)."

Y señala más adelante la sentencia indicada que "Cuando la pena consiste en prohibición de comunicación, ha de tenerse en cuenta que el propio Código dispone en su artículo 48.3 que impide al penado establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal."

Y continua diciendo que: "En el caso, no se discuten los hechos en el recurso, dado que está legalmente limitado a cuestiones relativas a la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim. Tampoco se discute la posibilidad del delito continuado. El recurrente plantea dos cuestiones.

De un lado, la relevancia penal de la conducta, pues sostiene que carece de la misma. Sin embargo, como se razona en la sentencia impugnada, el acusado practicó todos los actos que objetivamente debían permitir la comunicación con la denunciante. Pues efectivamente realizó la llamada con una evidente intención de establecer comunicación, y si no fue respondida no fue por su desistimiento, que ya no era posible, sino porque la parte receptora no la atendió, por la razón que fuere. Por lo tanto, superando los actos preparatorios llevó a cabo actos "directamente encaminados a la ejecución", desconoció el mandato derivado de la pena impuesta y llegó a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre, y 227/2001, 29 de noviembre y STS 92/2019, de 20 de febrero). No es, pues, una conducta irrelevante penalmente.

3. La segunda cuestión que se plantea en el motivo es si se trata en estos casos de un delito consumado o en grado de tentativa. Desde el punto de vista del recurso interpuesto, que finalmente pretende una pena inferior, la cuestión es irrelevante, pues en todo caso se trataría de un delito continuado integrado por dos delitos consumados de quebrantamiento de condena o por un delito consumado y otro intentado.

De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.

En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, "descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo". En relación con el artículo 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro."

Y concluye esta sentencia diciendo que: " en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado."

Además de la sentencia indicada, la juez "a quo" cita otras resoluciones de la Sección 26 de esta Audiencia Provincial y de esta Sección.

Frente a todo lo expuesto, el acusado mantuvo que la llamada fue un error porque lo que pretendía era realizar una serie de "pantallazos" en su móvil para denunciar a la víctima, manifestaciones que para prosperar, como indica la juez " a quo" deberían haber sido probadas de alguna manera por dicha parte por cuanto que "es deber del acusado la prueba de hechos negativos e impeditivos ( ATS 13.06.03)" y en este caso en absoluto se ha corroborado la versión exculpatoria referida, no siendo sino una simple manifestación del recurrente que ni acreditó extremo alguno en relación con la referida denuncia ni con la llamada que dijo haber realizado a la guardia civil cuando se dio cuenta del error cometido al llamar a la perjudicada.

En consecuencia, pues, con todo lo expuesto, ha de confirmarse en su integridad la sentencia apelada.

TERCERO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,