Sentencia Penal 304/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2818/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Juan Pedro se interpone recurso de apelación contra sentencia de 25.01.22 de la Juez del JP 37 de Madrid (JR 660/2021), que condena al ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar (f 113). Afirma que ha existido un error en la apreciación de la prueba, infringiéndose, consecuentemente, el artículo 14 del Código Penal, en su vertiente de error de prohibición. Que el relato realizado por el apelante en la plenaria celebrada el 20 de enero de 2022, es contundente y creíble, no tanto en cuanto a si estaba sin efecto o no la orden de protección, sino en cuanto al convencimiento que él tenía al respecto de que estaba levantada dicha orden, un hecho, cierto o no, pero absolutamente real y auténtico en términos de la realidad que él mismo se representaba como cierto. Que es creíble que él pudiera haber recibido realmente esa llamada, si bien, dada su dificultad con el idioma pudiera haberse generado un malentendido al respecto, confundiendo los términos de lo que se habló, y, según él, se llegó a firmar, con el levantamiento de la medida cautelar. Que no se discute si la medida estaba o no levantada, porque sabemos que, antes de la celebración del juicio, fue certificada su vigencia. Lo que está afirmando es que el ahora recurrente estaba en un error grave porque pensaba que la citada medida estaba sin efecto desde hacía un año. Interesa se revoque la sentencia recurrida, acordando su absolución.

La Fiscal, por escrito de 21.07.22, impugna el recurso interpuesto, interesando se desestime y se confirme la sentencia recurrida. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador, sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. Es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas. En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. En este sentido es contundente como se recoge en el fundamento de Derecho primero en el que se analiza detalladamente el material probatorio vertido en el plenario. Así de la prueba practicada se deduce la concurrencia de los elementos configuradores del delito por el que se condena a Juan Pedro, quedando constatada mediante los testimonios obrantes en la causa la existencia y vigencia de la medida cautelar acordada por auto de fecha 26 de junio del 2020 en virtud de la cual se le imponía la prohibición de acercarse y comunicarse con su pareja sentimental , habiendo sido oportunamente requerido de cumplimiento bajo todos los apercibimientos legales, constando vigente la medida cautelar a fecha 3 de noviembre del 2021, quedando constatado el incumplimiento de la referida medida cautelar mediante la prueba testifical oportunamente valorada en la sentencia, sin que sea apreciable el error alegado por el recurrente en cuanto a la pérdida de vigencia de la medida, tal y como oportunamente justifica la sentencia recurrida descartando el mismo, es cierto que el acusado alegó actuar en la creencia de que la medida de alejamiento no estaba vigente si bien constatado que la medida cautelar le fue oportunamente notificada, siendo requerido de cumplimiento, constando su vigencia con la oportuna certificación de la letrada de la Administración de justicia, las alegaciones vertidas por el acusado no tienen sustento probatorio alguno que permitan apreciar el error alegado por el recurrente. Por todo ello, toda vez que, se considera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, siendo sus argumentos razonados y razonables colmando el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 de la Constitución, a juicio del Fiscal, no procede la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La Juez del JP 37 de Madrid, en su sentencia de 25.01.22 considera:

Segundo.- ...El acusado, Juan Pedro, ha declarado que sabía que se dictó una resolución judicial que le prohibía aproximarse y comunicarse con Penélope, de fecha 26 de junio de 2020. No obstante ha dicho que hace más o menos un año, un día le llamaron del Juzgado de Violencia n.º 6 de Madrid y le dijeron que debía acudir a las dependencias del mismo porque se había dejado sin efecto la orden de alejamiento. De hecho acudió al Juzgado en compañía de Penélope,y les dieron los papeles en el que constaba que la prohibición de aproximación y de comunicación se había dejado sin efecto. Estos papeles los ha perdido porque ha cambiado de piso. Ha dicho que el 3 de noviembre de 2021 estaba junto a Penélope, en la casa en la que vivían, porque creía que no estaba incumpliendo ninguna orden. Tras la detención le dijeron que la orden seguía en vigor.

Por su parte Penélope, asistida de intérprete de ucraniano, tras manifestar que en la fecha de los hechos el acusado era su pareja sentimental, ha hecho uso de la dispensa que le ofrece el artículo 416 LECRIM y no ha querido declarar.

Han acudido como testigos varios agentes de policía nacional. El agente de policía nacional n.º NUM002 ha declarado que el día 3 de noviembre de 2021 fue requerida su presencia en un domicilio de la CALLE000 de Madrid, donde al parecer un hombre se había autolesionado. A su llegada encontraron al ahora acusado y a Penélope. Fue ella quien les dijo que existía una orden de alejamiento entre ellos. Ante esta situación comprobaron la existencia de la resolución judicial y procedieron a la detención del acusado.

Éste no les dijo nada en relación a los hechos objeto de este procedimiento, porque tenía una herida en la pierna y estaba muy alterado.

El delito de quebrantamiento de medida cautelar exige para constatar su existencia que concurra un elemento objetivo y otro subjetivo. El primero se configura por la existencia de la resolución judicial que prohíbe hacer algo y el segundo se constituye por el hecho de que aún con conocimiento de dicha prohibición, se actúe voluntariamente en contra de lo prohibido. Ambos presupuestos se cumplen en el presente caso. Se ha unido al folio n.º 53 una copia certificada del auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 6 de Madrid el día 26 de junio de 2020 en cuya parte dispositiva se prohíbe a Juan Pedro aproximarse a menos de 500 metros de Penélope, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. En el folio n.º 57 aparece también la certificación de que al ahora acusado, el mismo día 26 de junio de 2020, se le notificó personalmente el referido auto, se le requirió para su cumplimiento y se le apercibió de las consecuencias legales de su incumplimiento. El letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia n.º 6 de Madrid, ha certificado que las referidas prohibiciones estaban en vigor en la fecha de los hechos.

El acusado ha reconocido que estaba en compañía de Penélope, el día de los hechos, porque vivía con ella. Las manifestaciones que ha ofrecido respecto a que le llamaron del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 6 de Madrid para decirle que la orden de protección dictada había quedado sin efecto y que incluso acudió a las dependencias del Juzgado para que le entregaran los documentos que lo acreditan, solo se entienden realizadas en el ejercicio de su derecho de defensa, pero no se ajustan a la realidad. El letrado de la defensa ha manifestado que no podía entregar esa documentación acreditativa del cese de la orden porque su cliente la había perdido, pero la realidad es que no podía entregarla porque no existe. De haber existido fácilmente podía haber solicitado una copia de la supuesta resolución al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, pero el Juzgado, como se ha indicado, solo ha podido certificar la realidad, esto es, la vigencia de las prohibiciones contenidas en el auto de 26 de junio de 2020 .

En definitiva la prueba que se ha practicado ha sido suficiente para concluir que el acusado estaba en compañía de Penélope, sabiendo que una resolución judicial se lo prohibía.

Ha quedado plenamente enervado el derecho a la presunción de inocencia del que gozaba el acusado, lo que exige que sea dictada una sentencia condenatoria...

Cuarto.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal . Consta en la hoja histórico penal del acusado (folios n.º 48 a 50) que fue condenado por sentencia firme el 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe , como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión. Este pena fue suspendida mediante auto dictado por ese juzgado el 1 de septiembre de 2020 por un tiempo de dos años en la ejecutoria 232/2020.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- A propósito del pretendido error que se invoca al amparo del art. 14.3 CP (f 137), debe entenderse que el mencionado tipo de error se configura, según la doctrina ( STS núm. 684/2014, de 21/10 y 21/03/2007), como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente.

Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción, o la respuesta concreta del Ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica.

Por ello no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS núm. 1171/1997, de 29/09 y STS núm. 302/2003).

Y por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello ( STS de 20/09/2005) criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS núm. 755/03, de 20/05), de forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Sabido es que el desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS de 24/06/2004), y solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas ( STS núm. 519/2004 de 28/04).

SEXTO.- En modo alguno procede obviar que el acusado/ahora recurrente no quiso declarar, ni en sede policial, asistido de abogado (f 21), mediando pues un lapso de tiempo próximo a los dos meses y medio; en igual modo, tampoco quiso declarar en fase de instrucción (f 69), en modo tal que , es claro, su posterior relato deviene en, cuando menos, sin entrar en otras consideraciones, novedoso.

Por lo demás y además se vio carente de todo soporte probatorio corroborador, siendo sabido, o debiendo serlo, que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03), y siendo que ( STS 09.10.1999), la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido. Ningún agente fue propuesto sobre el tal pretendido esencial extremo, ni en fase de instrucción, ni en el escrito de defensa (f 188), ni como cuestión previa, pareciendo pretender valerse de lo que pudiendo haberse hecho no se hizo.

La mujer protegida por la orden de protección de cuyo quebrantamiento devino acusado, Penélope no quiso declarar en sede policial (f 35), ni en fase de instrucción (f 70), ni en el acto del plenario (grabación j.o.), siendo así expuesto y considerado en la sentencia de instancia.

Lo anterior sin que proceda obviar que ya en el informe facultativo al tiempo de los hechos se contiene como referido por el acusado/ahora recurrente que "actualmente (siendo el informe de 04.11.21), refiere tener vigente una orden de alejamiento por parte de su pareja (f 23).

Incuestionado, por incuestionable lo es la certificación de vigencia de la medida cautelar de alejamiento prevista en el art. 544 bis LECr (ff 52 y ss), siendo que en la diligencia de notificación y requerimiento, de 26.06.20, se indicaba haber quedado enterado de la prohibición y de las consecuencias del incumplimiento (f 57).

El afirmado error, amén de lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, y amén de no acreditado, es lo cierto que ni tan siquiera se atisba.

La Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, con lógica argumentación y en exposición razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 LECr. Y dado que las alegaciones que se efectúan por el ahora recurrente en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinto pronunciamiento en esta alzada, deberá estarse a lo que se acordará.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,