Sentencia Penal 297/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2866/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- PRIMERO.- Por Procuradora en representación de Raúl se interpone recurso de apelación contra sentencia de 21.10.22 de la Juez del JP 36 de Madrid (PA 154/2022), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Alega error material evidente. Que la sentencia manifiesta un error en la valoración de las pruebas y en cuanto a la aplicación del principio 'in dubio pro reo. Que en primer lugar, la testigo que declaró en el juicio oral, no llegó a verle, o al menos no quedó claro que lo viera. Que los agentes de policía que declararon en el Juicio Oral, no situaron exactamente el número de la calle en el que detuvieron al ahora recurrente. Que el atestado NUM002 y los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular no coinciden siquiera en los metros de distancia del domicilio de Dª Ofelia y el lugar en el que se produjo su detención. Que no existe prueba de cargo bastante que, sin ningún género de duda, permita atribuirle la comisión del delito por el que se le ha condenado, y pone de manifiesto que la sentencia ahora recurrida registra una conclusión desafortunada incurriendo, por tanto, en error en la valoración de la prueba, al condenar con base en una prueba en la que aún cabe una duda razonable respecto a dónde se encontraba realmente mi representado en el momento en que fue detenido. Interesa se revoque la resolución apelada dictando otra en su lugar por la que se le absuelva.

Por Procuradora en representación de Ofelia se impugna el recurso interpuesto. Que de la lectura del recurso se puede comprobar como por parte de la defensa de D. Raúl se pretende realizar una sustitución de la valoración realizada por la Juzgadora por la suya propia y para ello se centra especialmente en las declaraciones de Dª Ofelia y del agente de la policía con número NUM003 en cuanto a que la distancia existente entre el domicilio de la perjudicada y donde se detuvo al acusado era de 50, 80 ó 100 metros.La realidad es que la orden de protección establecía una distancia de 500 metros por lo tanto el hecho de que en función de la perspectiva de quien declare lo fije en 50, 80 ó 100 metros en nada cambia el hecho de haber quebrantado la medida de alejamiento recogida en la orden de protección. Que tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero la declaración de Dª Ofelia fue clara y mantuvo que el acusado tenía conocimiento de que su domicilio se encontraba en la c/ CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, dado que habían convivido en el mismo antes de dejar la relación. Asimismo, declaró que tanto ese día, el 3 de febrero de 2021, como otros días, el acusado estuvo en su domicilio, propinando golpes a su ventana y solo cuando le advirtió que iba a llamar a la policía "echó a correr", siendo detenido en la confluencia de la calle Jaraiz de la Vera con la calle Rafael López Pando. La presente declaración quedó complementada y corroborada con la realizada por el agente de policía con número de carnet NUM003. Igualmente consta en las actuaciones, y así ha quedado probado en el juicio oral, que con fecha de 8 de agosto de 2020 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid en el seno de las Diligencias Urgentes núm. 697/ 2020, se dictó auto, acordando orden de protección. Que dicho auto le fue notificado al acusado el mismo día en que se dictó, siendo expresamente requerido a fin de que cumpliera las prohibiciones que en el mismo se contenían, así como apercibido de las consecuencias de su incumplimiento. Que todo ello nos lleva a llegar a la misma conclusión que el Juzgador en cuanto a que ha quedado acreditado en juicio la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo del artículo 468.2 del Código Penal ya que el acusado, D. Raúl era plenamente conocedor de su obligación de no aproximarse a la persona de D. Ofelia, así como de las consecuencias de ignorar dicho mandato. Interesa se desestime dicho recurso y dicte pronunciamiento por el cual se mantenga el pronunciamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal respecto de D. Raúl, así como la condena en costas.

La Fiscal, por escrito de 04.11.22, considera que la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, y colma el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.30 de la Constitución. Que a juicio del Fiscal, no procede la estimación del recurso. Interesa se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La Juez a quo en su sentencia de 21.10.22, en su FD Segundo, considera: ...En primer lugar, el acusado no ha comparecido al acto del juicio oral pese a estar citado en legal forma, no ofreciendo por tal motivo una versión acerca de los hechos que se le imputan. Tampoco por el acusado se ha justificado la incomparecencia al acto del juicio oral. No obstante, el conocimiento por parte del acusado del auto dictado en fecha de 20 de agosto de 2020 y de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. Ofelia, así como a su domicilio, ha quedado plenamente demostrado con el testimonio del auto en cuestión, de su notificación al acusado, así como del requerimiento que al mismo se le hicieron a fin de que cumpliera tales prohibiciones -obrantes a los folios 147 y siguientes de las actuaciones). Y la vigencia de tales medidas cautelares a fecha de 3 de febrero de 2021 ha quedado demostrada con la liquidación de condena practicada por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, obrante al folio 154 de las actuaciones, conforme a la cual, el inicio de la pena, incluido el período de vigencia de la medida cautelar antes expresada, comenzaba el día 14 de junio de 2021 y finalizaba el día 24 de noviembre de 2022. Asimismo, consta acreditado el requerimiento de la pena de alejamiento efectuado por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid con el testimonio del aludido requerimiento obrante a los folios 153 y 154 de las actuaciones.

En segundo lugar, la testigo Dña. Ofelia, expareja sentimental del acusado, ha relatado que el acusado tenía conocimiento de que su domicilio era el referenciado en el apartado Hechos Probados de la presente resolución porque estuvo conviviendo con ella antes de que dejaran la relación. La testigo ha explicado que, ese día, como tantos otros, el acusado se dirigió a su domicilio y estuvo propinando golpes en la ventana; que levantó la persiana y le dijo que iba a llamar a la Policía, momento en el que el acusado "echó a correr". La testigo ha manifestado que la confluencia de la calle Jaraiz de la Vera con la calle Rafael López Pando se encuentra a una distancia aproximada de 80 metros respecto a su domicilio.

En tercer lugar, el agente de la Policía Nacional núm. NUM003, ratificándose en el atestado de que dimanan las presentes actuaciones, ha expuesto que se encontraban patrullando de forma preventiva por la zona; que vieron al acusado, quien, al advertir su presencia, se dio la vuelta y comenzó a andar rápido; que, ante la actitud sospechosa del acusado, le dieron el alto; que el acusado estaba muy nervioso y, al filiarlo, comprobaron que le constaba vigente una orden de alejamiento respecto al domicilio de Dña. Ofelia (el referenciado en el apartado Hechos Probados de la presente resolución). El testigo ha aclarado que el domicilio de Dña. Ofelia se encontraba en la calle de al lado, a una distancia aproximada de cincuenta metros, remitiéndose no obstante a la distancia que hicieron constar en el atestado y que fue la que resultó del GPS del móvil. En todo caso, la Defensa, conociendo la distancia fijada en el atestado, no ha aportado prueba alguna que la desvirtúe, sin que tampoco pueda pasarse por alto que el acusado tampoco la ha contradicho. El agente ha añadido que, cuando vieron al acusado, éste caminaba en dirección al domicilio de Dña. Ofelia.

En definitiva, los argumentos esgrimidos permiten concluir que ha quedado plenamente demostrada la comisión por parte del acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular le imputan en el presente procedimiento, considerándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo amparaba.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las reconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

Tan solo, a mayor abundamiento, ya p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda que la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ". SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015. En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente. La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

QUINTO.- Desde lo recordado, amén de la indiferencia defensiva por la que optó en colocarse el acusado/ahora recurrente, al optar por no comparecer al acto del plenario, preciso es significar que el examen de las actuaciones lleva a considerar que el mismo en dependencias policiales asistido de abogada no quiso declarar (f 14), como tampoco quiso hacerlo en fase de instrucción (f 46), en modo tal que también en fases previas optó por colocarse en la referida situación de indiferencia defensiva, siendo sabido, o debiendo serlo, que el silencio es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio y que incumbit probatio qui dicit, siendo deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03); el Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".

Por su parte la perjudicada reiteró, en lo esencial, su relato, refiriendo ya en fase de instrucción que el 03.02.21 el ahora recurrente estuvo golpeando la ventana de su vivienda, que ella vive en un bajo, que ella no le llamó en ningún momento para que fuera a verla (f 59).

Los PPNN 92340, 116665 y 116150 ya en sede policial el 03.02.21 informaron que, circulando por la calle arriba mencionada observan como el presentado como detenido al percatarse de su presencia acelera el paso y trata de evitarlo. Que se procede a pararle e identificarle, dando como resultado que le constaba un control especifico; orden de alejamiento de 500 metros respecto de Ofelia. Que el lugar donde se encontraba en ese momento está a unos escasos 50 metros del domicilio de la víctima, así como que les manifiesta que Ofelia había contactado telefónicamente con él para que fuera a verla y se dirigía hacia su casa.

De los referidos agentes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno por el acusado/ahora recurrente que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Incuestionada por incuestionable es la diligencia de requerimiento de 02.06.21 para cumplimiento de la penas de prohibición de aproximación, de acudir y de comunicarse con la perjudicada por tiempo de dos años (f 154), constando que inicia el cumplimiento el 14.06.21 y concluye el 24.11.22 (f 152), visto el AJVM 11 Madrid de 08.08.20, medidas que fueron mantenidas (f 143), en SJP 35 Madrid en JR 358/2020, confirmada en posterior SAP 27 Madrid de 10.12.20 (f 132).

Asi las cosas, las alegaciones del ahora recurrente en modo alguno justifican en los términos legal y jurisprudencialmente exigibiels, el dictado de decisión distinta a la adoptada en la instancia, habiéndolo sido en sentencia razonada y razonable, sin que se aprecie, ni aun atisbe, error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,