Sentencia Penal 264/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 269/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO. Medios de prueba practicados.

El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: a) declaración del acusado Joaquin; b) declaración de las testigos Aymar., los funcionarios de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM003 y NUM004, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM005 y NUM006, de Ágata, de Aidan, de Denís y de Adriana; c) la pericial de Violeta y, d) la documental obrante en las actuaciones.

2.1. Declaración del acusado Joaquin.

El acusado, en su declaración en el plenario, negó los hechos por los que viene acusado. Relató que siempre se veían los fines de semana y estaban todos en casa tanto el padre y la madre de la menor Aymar., que su mujer es hermana de la madre de la menor, que no tenía ni idea de las razones por las que esta habría podido relatar en el colegio que había sido víctima de abusos, que el declarante le dijo a la madre de la menor que podía denunciarle y que la madre afirmo que no estaba segura de lo que contaba. Asimismo, el acusado sostuvo no recordar un episodio en el que besase en el cuello a la menor, sino que le propino una palmada en la nuca y besos a la hermana pequeña de aquélla.

A su vez, a preguntas de la defensa manifestó que desde el año 2015 hasta el año 2021 vivían en el mismo piso su familia y la de la menor Aymar., que la relación era muy estrecha, que la menor Aymar. le quería al declarante más que a su padre, que la familia de la menor se marchó porque estaban trabajando sus padres y necesitaban privacidad, continuando posteriormente la buena relación entre ellos. Añadió que los padres de la menor Aymar. trabajan los sábados y su mujer iba a buscar a las niñas, que estaba presente una hermana de su mujer, que tras suceder los hechos objeto de autos se reunieron todos y la menor lloraba desconsolada y decía que su tío le había tocado los senos. Finalmente, manifestó que las fiestas de Navidad las pasaron juntos sin que se percatase de ningún cambio.

2.2. Declaración testifical de la menor Aymar.

La menor Aymar., en su declaración preconstituida reproducida en el juicio oral, la cual se produjo el 31 de mayo de 2022, relató que tenía 11 años de edad y que su tío, el acusado Joaquin, marido de su tía Denís, le tocó sus partes íntimas, refiriéndose a sus pechos y lo que calificó como "un poquito la parte de abajo también". Sobre estos hechos, relató distintos episodios que ubicó en dos habitaciones que había en el domicilio del acusado y su familia, al cual se habían mudado en mayo del año 2021, relatando que fueran muchas las ocasiones en las que se produjeron los tocamientos, especificando que la mayoría de los días que iba a dicho domicilio, en unas ocasiones una vez y en otras dos veces. Manifestó que cuando tenían lugar había otras personas en el piso, si bien nunca delante de nadie porque el acusado se fijaba en ello.

Con relación al primero de dichos actos de tocamientos, afirmó que cuando ocurrió su madre no estaba en el piso porque trabajaba, no quería que se quedasen solas y su tía les decía que fuesen a dormir a su domicilio, relatando que cuando se encontraba en el sofá, el acusado empezó a tocarle la pierna, por lo que le preguntó qué hacía, a lo que respondió que nada, que tocarle la pierna.

En cuanto al segundo, lo ubicó en el día siguiente e indicó que entonces se atrevió a más, que le levantó la camiseta y le tocó el pecho.

Asimismo, declaró que un día se encontraba sentada en la cama de una habitación de casa de su tía con las piernas como encogidas mirando el teléfono móvil y comiendo patatas, que se le cayeron, que vino el acusado y le dijo si le podía ayudar, a lo que respondió que no, pese a lo cual las recogió y de paso le tocó su parte íntima, procediendo la declarante a apartarle la mano y a marcharse el acusado. Añadió que en esta ocasión le tocó por encima de la ropa pero que, en ocasiones, lo hacía por debajo.

La siguiente ocasión, afirmó la testigo, tuvo lugar una vez que se quedó en casa del acusado, concretamente cuando iban a dormir y estaba acostada, momento en el que vino a darle las buenas noches, así como un besito, a abrazarla y a levantarle el pijama y el top, añadiendo que le hizo "así" en el pecho por debajo de la ropa. A continuación, relata la declarante, le dijo que se quitase.

Amén de ello, manifestó que, otra vez, en el curso de una llamada telefónica, ella estaba boca abajo y vestía una sudadera ancha y una camiseta con un top debajo cuando llegó el acusado, se acostó junto a ella y le introdujo la mano por debajo de la ropa durante aproximadamente un minuto y luego le dijo la declarante que se apartase.

Finalmente, relató otro episodio en el curso del cual estaban su primo y ella en el piso, su primo en el salón y ella acostada en la cama, y mientras su tía entraba al baño con su hermana y permanecían allí largo rato, el acusado la abrazó, le dio besos en la cara y el cuello mientras ella le repetía que se quitase, si bien persistía en su conducta. Asimismo, manifestó la declarante que el mismo día vestía una sudadera ancha y estando sentada el acusado se la levantó y le tocó los senos durante un minuto mientras ella le decía que se apartase, procediendo a continuación a darle un beso y marcharse.

Con relación a estos hechos, afirmó que la primera vez que ocurrieron pensó que eran por cariño, pero no los siguientes ya que se trataba de unos tocamientos graves, que se lo dijo a las amigas y le indicaron que se lo relatase a su madre, que dudó si hacerlo si bien luego la llamó por teléfono y le dijo que su tío le tocaba las partes íntimas cada vez que iba a su casa. Añadió que anteriormente se llevaban todos bien y que el acusado no le hizo daño.

2.3. Declaración testifical del funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM003.

El funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de número de identificación profesional NUM003 declaró que forma parte de la Unidad de Agentes Tutores y le dijeron que una niña había manifestado a unas compañeras que había podido sufrir unos tocamientos, que ellos no contactaron con la menor, que hablaron que el director del colegio en el que cursaba estudios y con la madre que les dijo que tenía conocimiento desde hacía dos semanas de que un familiar suyo le había efectuado tocamientos. En este sentido, indicó que la madre le dijo que estaba desbordada por la situación y ellos le dijeron que iban a informar a la UFAM del Cuerpo Nacional de Policía. Por otra parte, señalo que elaboró junto con su compañero el funcionario con número de identificación profesional NUM004 el parte que obra en las actuaciones.

2.4. Declaración testifical del funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM004.

El funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de número de identificación profesional NUM003 declaró que recordaba haber suscrito un parte de intervención junto con su compañero con número de identificación profesional NUM003. Indicó que fueron requeridos telefónicamente por el director del centro escolar de la menor porque una compañera dijo que otra compañera le había relatado tocamientos en el ámbito familiar. Añadió que la madre le dijo que tenía conocimiento de los tocamientos, pero estaba desbordada, y que se pusieron en contacto con el Cuerpo Nacional de Policía para llevar a cabo la intervención.

2.5. Declaración testifical del funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM003.

Ágata, madre de la menor Aymar., declaró que el 1 de marzo de 2022, sobre las 13.30 h. o 14.00 h. le llamó su hija por teléfono llorando y le dijo que tenía que contarle algo, así como que le dijo que su tío le había tocado las tetas. Indicó que, al pedirle detalles, su hija respondió que le alzó el top y le tocó la teta, que todo eso se lo manifestó por teléfono ya que no se animaba a decírselo personalmente, que la niña quería muchísimo tanto al acusado como a la mujer de éste, y que le pareció raro que le dijese el domingo anterior que no quería irse con ellos. Añadió que luego fue la declarante a buscar a sus hijas al colegio, que la menor Aymar. y no dijo nada por el camino porque estaba su hermana pequeña y no quería que se enterase de nada, que una vez en casa se encerraron en una habitación, que le dijo la misma cosa, esto es, que le tocó en el seno y cuando su tía entraba al baño él acusado aprovechaba para hacer eso cuando ella estaba en la habitación.

Relató asimismo la declarante que tuvo lugar una reunión a la que asistieron ella, su marido, la mujer del acusado y este último, con quien se enfrentaron, indicando que negó todo pero que temblaba. Amén de ello, indicó que su hija Aymar. le contó el episodio que se produjo mientras la menor se encontraba comiendo patatas, concretamente que le tocó por encima de la ropa y que "le fue rozando poquito esa parte", manifestando asimismo tocamientos por debajo de la ropa en varias ocasiones.

Por último, declaró que vivieron ella y su familia como 4 o 5 años en casa del acusado, en concreto hasta 2021, que hasta marzo de 2022 tuvieron buena relación y que reflexionaron mucho sobre denunciar los hechos ya que les tenían mucho afecto.

2.6. Declaración testifical del funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM005.

El funcionario de la Cuerpo Nacional de Policía con número de número de identificación profesional NUM005 declaró que fue instructor del atestado de la UFAM que obra en las actuaciones, que lo iniciaron al recibir por correo electrónico un parte de intervención policial de agentes tutores de Policía Municipal, los cuales daban cuenta que de una actuación que habían tenido en un colegio en virtud de la cual una niña de 11 años había manifestado ser víctima de abusos sexuales en forma de tocamientos por parte de un tío de la menor y que, acto seguido, citaron a la madre y a la menor para ser oídas. Seguidamente, traspasaron el atestado y resto de las actuaciones, habiendo realizado las gestiones otros compañeros.

2.7. Declaración testifical del funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM006.

El funcionario de la Cuerpo Nacional de Policía con número de número de identificación profesional NUM006 declaró que fue secretario del atestado de la UFAM, que recibieron un parte de intervención de la Policía Municipal y se citó a la madre de la menor para que fuese, habiendo recogido lo que manifestó.

2.8. Declaración testifical de Aidan.

El testigo Aidan declaró que era director del colegio donde cursaba estudios la menor Aymar. cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, que seguía siéndolo, que le llegó a través de la madre de una amiga de Aymar. que ésta lo contó en casa y, aprovechando que tenía una tutoría, le transmitió la información, que hablaron con las niñas, quienes seguían en la misma idea de lo que les había transmitido Aymar. y entonces les dijeron que hablasen con ella para transmitirlo a su madre. Indicó asimismo que habló con la madre para comprobar que era cierto y le dijeron que Aymar. transmitió algún tocamiento, así como que no hubo repercusiones a nivel emocional ni en los estudios.

2.9. Declaración testifical de Denís.

La testigo Denís, esposa del acusado, declaró que convivieron como 5 años con la familia de la menor Aymar., que eran como familia, que la relación era muy buena y estaban muy unidos. Añadió que también lo era con el acusado, que las menores jugaban con su tío, que con la declarante había mucha confianza, que el acusado y ella eran como una madre y un padre para la menor, y que le dijo que su tío le había tocado.

2.10. Declaración testifical de Adriana.

La testigo Adriana, hermana de la mujer del acusado, manifestó que las dos familias, esto es, la del acusado y la de la menor, se llevaban muy bien, que estaban muy unidos, que se reunían y comían todos juntos en casa del acusado y su hermana, que sus sobrinas tenía adoración total por ambos, que estuvieron en reuniones familiares la Navidad anterior a los hechos enjuiciados y que no percibió ningún cambio en la menor. Añadió que le comentó su hermana que la niña dijo que el tío le había estado tocando desde hacía tiempo y algo de una videollamada.

2.11. Pericial psicológica de Violeta.

La psicóloga Violeta ratifico el informe por ella elaborado que obra en las actuaciones, modificando tan solo lo atinente a la fecha de un informe que se menciona.

A preguntas de la defensa, respondió sobre la evaluación psicométrica que obra al folio 5 de su informe, en el que se indica que las puntuaciones en las escalas de control indican indicios de inconsistencia en las respuestas de la menor, señalando que ha respondido de forma significativamente diferente a pares de respuestas similares, lo que puede generar elevaciones significativas en las escalas de impresión negativa o impresión positiva que desaconsejan la interpretación de los resultados obtenidos en la prueba, respondió que normalmente las pruebas psicométricas tienen unos criterios de validez. Ello significa, explicó, que se pregunta la misma cosa de diferentes formas y luego se ve si las respuestas son o no congruentes. Cuando se analiza este instrumento, prosiguió, en las respuestas dadas por la menor había una inconsistencia a preguntas que eran similares, lo que significa que no podemos interpretar los resultados de esa prueba, si bien precisó que hace referencia a relaciones sociales, relaciones familiares y no está directamente relacionada con el relato de los hechos objeto del presente procedimiento. Añadió que del examen de la documentación se observa una validez convergente entre los datos obtenidos a través de la entrevista, la pericial psicológica, y los datos aportados en la entrevista a través de los informes clínicos del Hospital DIRECCION001, donde valoran a la menor en junio de 2023, y que, por la sintomatología que presenta con un diagnóstico clínico de DIRECCION002 hacen un seguimiento de la menor y posteriormente, en un informe posterior, que en el mes de julio de 2023, concluyen que esa sintomatología que presentaba la menor estaba en remisión y, por tanto, pues la menor presentaba un ajuste psicológico adecuado.

Amén de ello, preguntada sobre si se intentó averiguar la concurrencia de alguna motivación espuria, respondió que sí y que no se encontraron, que la menor se refería a que tenían una convivencia familiar muy estrecha con sus tíos y realmente la afectación psicológica más relevante que tiene la menor es por la ruptura posterior de esas relaciones familiares.

Por otra parte, afirmó que en el presente caso no se hace análisis de credibilidad del testimonio porque el relato no tiene la extensión suficiente, esto es, para efectuarlo con base en una serie de criterios.

Dicho lo anterior, la lectura del informe muestra que en las conclusiones se afirma que, al momento de la exploración, la menor presenta ajuste psicológico adecuado y no muestra malestar clínicamente significativo ni deterioro en ningún área de funcionamiento que pueda ponerse en relación con los hechos denunciados. A su vez, respecto a su testimonio, se indica en la página 4 que la menor explica lo vivenciado sin contradicciones, con congruencia entre el lenguaje verbal y las emociones expresadas, sin que se objetive motivación para dar un falso testimonio, así como que la relación previa de la familia extensa es referida como estrecha, con gran vinculación afectiva entre sus miembros.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

La conclusión incriminatoria relatada en los hechos probados se asienta en la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución le reconoce.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 62/2024, de 24 de enero, por citar de las más recientes), "en lo tocante a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

Lógicamente, conforme con lo expuesto anteriormente, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Obviamente, estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo , que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia"(en igual sentido, STS 108/2023, de 16 de febrero)

En el presente caso, la conclusión de este Tribunal sobre la perpetración de los hechos objeto de acusación con relación a la menor Aymar. y la autoría de los mismos por Joaquin se asienta fundamentalmente en la declaración de la menor.

La audición de su testimonio muestra que describe unos hechos que revelan la reiteración por parte del acusado de una conducta durante un lapso temporal cuyo inicio se ubica temporalmente en el mes de mayo del año 2021, en que sitúa la menor el momento en que se marchan el acusado y su mujer del domicilio que compartían y pasan a residir de manera autónoma en otro, y espacialmente en los dormitorios de este último, consistiendo dicho comportamiento en la realización de tocamientos a la menor Aymar. en varias ocasiones en los pechos, tanto por encima como por debajo de la ropa, así como en una ocasión en la vagina por encima de la ropa, y en besarla en el cuello.

Las manifestaciones de la menor consideramos que son creíbles sin ningún atisbo de duda. En primer lugar, porque la forma en que describe los hechos no revela la existencia de titubeos, dudas, incongruencias o signos que pudieran indicar exageración o fabulación. Por el contrario, se trata de un relato claro tanto en el fondo como en la forma, apoyando su verosimilitud tanto las reticencias que inicialmente muestra a contar lo que sucedía dado no sólo el vínculo familiar existente ya que el acusado es tío político de la menor, sino asimismo la estrecha relación existente con él y su familia, con las consecuencias negativas que al respecto pudieran derivarse de contar la menor lo sucedido, como las propias características del relato sobre su percepción de los hechos cuando manifiesta que, ante la reiteración de los tocamientos, se percata de que no se correspondían con meras muestras de cariño.

Por otra parte, ninguno de los testigos ha puesto de manifiesto la concurrencia de elementos fácticos de los que pudiera derivarse la existencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva ya que todos coinciden en que la relación era buena y estrecha entre las familias, sin que se indique que se hubiese producido incidente o hecho alguno de que pudiera inferirse una eventual animadversión de la menor o su madre hacia el acusado. Por el contrario, insistiendo en lo anteriormente referido, refuerza la credibilidad del testimonio de la menor la ponderación que efectúa de las consecuencias que iban a derivarse para ella y la familia de la puesta en su conocimiento de los hechos objeto de autos, como de la prueba practicada se desprende que ha ocurrido en el ámbito familiar, así como en el propio estado psicológico de la menor como muestra la pericial psicológica practicada respecto al DIRECCION002 habida cuenta de la afectación emocional como consecuencia de la ruptura de los vínculos afectivos con su familia.

Además de ello, pondera este Tribunal, de un lado, que, si bien dicha pericial no consistió en un análisis de la credibilidad del testimonio de la menor, resulta significativa en esta línea argumental la forma en que la menor explica lo vivenciado, esto es, sin contradicciones y con congruencia entre el lenguaje verbal y las emociones expresadas, así como que no se objetive motivación para dar un falso testimonio. De otro, el contenido de las testificales de referencia tanto de la madre de la menor como del director del colegio en el que cursaba estudios. En este sentido, tampoco se observan en sus testimonios elementos que pudieran menoscabar su verosimilitud, constatándose por otra parte su persistencia.

A mayor abundamiento, si bien no se ignora que no corresponde al acusado acreditar su inocencia, ello no impide valorar el hecho de que ninguna afirmación efectúa de la que se pudiera inferir una motivación espuria o de razones por las que la menor pudiera faltar a la verdad sino que simplemente aduce no tener ni idea de por qué habría podido relatar en el colegio que había sido víctima de abusos, a lo que se ha de añadir que no aparece corroborada su alegación de que la madre de la menor no estuviese segura de lo que contaba su hija.

En lo atinente a la edad de la menor cuando sucedieron los hechos objeto de autos, no se trató de un dato controvertido, derivándose por otra parte de su declaración y del parte realizado por los funcionarios de la Policía Municipal de Madrid que testificaron en el plenario que nació el NUM002 de 2010 (folio 35).

Partiendo de dichas premisas, como se indicó, consideramos que el resultado de la prueba practicada acredita los hechos que relata el "factum" de esta resolución.

TERCERO. Calificación jurídica.

A la hora de efectuar la calificación jurídica de los hechos, que se consideran subsumibles en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales cometidos sobre menores de 16 años, se ha de tomar en consideración que la acusación se plantea con base en el artículo 181.1 y 4 d) en su redacción vigente en el momento de suceder los hechos enjuiciados, que tipifica la conducta consistente en la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años y lo castiga con la pena de prisión de dos a seis años, la cual se impondrá en su mitad superior cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La conducta del acusado hacia la menor Aymar. que ha resultado probada reúne los elementos típicos del artículo 183.1 del Código Penal ya que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 450/2018, de 10 de octubre, con cita de precedentes), concurre un elemento objetivo que implica el contacto corporal en el sentido requerido por la norma, concretamente, un tocamiento en los pechos y genitales de la menor, conducta de la que se deduce por sí sola y sin forzar las reglas de la lógica un inequívoco contenido sexual, surgiendo el elemento subjetivo del propio conocimiento de la acción por el acusado y su intención libidinosa y sin que se atisbe hipótesis alternativa alguna que refute la conclusión alcanzada por este Tribunal respecto al ánimo que le guiaba.

Con relación al subtipo agravado de prevalimiento del apartado d) del artículo 183.4 del Código Penal, para resolver sobre su aplicación o no en este caso, procede recordar la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concretamente la sentencia con referencia STS 567/2023, de 6 de julio donde en un caso similar al presente afirmó lo siguiente: "a) En cuanto a la relación de superioridad se sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.

No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 183.4.d ) y 181.4. Solo el tipo básico, aunque en modalidad continuada ( art. 74 CP ).

Otra muestra de esa exégesis la encontramos en la STS 208/2023, de 22 de marzo :

"Para no incurrir en un prohibido bis in ídem no podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP ) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej., o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

Tratemos de desentrañar lo que se recogía en tal plural agravación ( art. 183.4 CP ). Ayuda la STS 69/2014, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen. El art.183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría aquí en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade necesariamente, aunque sí eventualmente (si se combina con otras circunstancias), un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 16 años). Conecta más bien con un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad. Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así-, en principio, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22. 2 ª y 6ª CP ) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío abuelo: no todos los afines son incluíbles sino solo los que están vinculados por igual grado de parentesco que los consanguíneos citados. Al no estar contemplada en la norma, la relación tío-abuelo/sobrino-nieto no puede basar la agravación. Solo procederá si se identifican otros elementos para nutrir esa relación de superioridad. Podría serlo el ascendiente moral por ser cabeza de familia (pareja de la madre), o por una condición superpuesta (padrino efectivo), o por circunstancias similares. Nada de eso es apreciable en el presente supuesto.

No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP , con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP .

Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podríamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre , 69/2014, de 3 de febrero , 48/2017, de 2 de febrero , 287/2018, de 14 de junio , 382/2019, de 23 de julio , 384/2018, de 25 de julio , 418/2019, de 24 de septiembre , ó 429/2019, de 27 de septiembre , ó 223/20209 (sic) de 25 de mayo , cada una con sus matices, variables, y diferencias.

Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP ".

El hecho probado no describe nada más que pudiera fundar ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío-sobrina.".

Proyectando dichos parámetros, ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se configuran los elementos fácticos que pudieran sustentar dicho prevalimiento, lo que ya de por sí plantearía problemas en sede de principio acusatorio para su integración en el relato fáctico por este Tribunal, ni se observa su concurrencia de la prueba practicada. En este orden de ideas, si bien el acusado es el marido de la tía carnal de la menor y los hechos tuvieron lugar en el domicilio de aquél y su mujer, ni se deriva de la prueba practicada que cuando ocurren los tocamientos fuese la única persona que había en la casa con la menor Aymar., ni que ejerciera sobre la misma ningún tipo de autoridad, control o supervisión y si bien permite concluir que la menor hubo de verse sorprendida por el comportamiento de su tío, así como quebrantada su confianza en el mismo, lo que impide la aplicación del subtipo agravado.

En consecuencia, se considera que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en los artículos 74 y 183.1 del Código Penal en su redacción vigente en el momento en que se perpetraron los hechos enjuiciados.

CUARTO. Autoría.

Del delito referido es responsable criminalmente el acusado conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal el acusado Joaquin por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas en el juicio oral, las cuales tiene capacidad suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO. Determinación de la pena.

El delito de abuso sexuales a menores de 16 años previsto y penado en el artículo 181.3 viene castigado con pena de 2 a 6 años de prisión, habiendo de determinarse la pena en su mitad superior ante la concurrencia de la continuidad delictiva y por mor de lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal, esto es, en un tramo punitivo que se extiende de 4 a 6 años de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas, es de aplicación el artículo 66.1.6º del Código Penal, estableciendo el legislador que la individualización se llevará a cabo por los jueces y tribunales "en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Proyectados dichos criterios a los hechos objeto de autos, la ausencia de antecedentes penales del acusado, no apreciándose la concurrencia de circunstancias personales que fundamenten la imposición de una pena superior y la gravedad de los hechos, procede imponer, en primer lugar, las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo 57.1 del Código Penal, se ha de imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Aymar, a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 7 años

A su vez, en virtud de lo establecido en el artículo 192.3, párrafo 2º, del Código Penal, se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con personas menores de edad por tiempo de 7 años

Finalmente, se impone la medida de libertad vigilada asimismo durante 5 años conforme a lo previsto en los artículos 192 y 106.2 del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SEPTIMO. Sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

El artículo 89.1 del Código Penal establece que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.".A su vez, se indica en el apartado 3º que "El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.".

En el presente caso no se ha solicitado por el Ministerio Fiscal la expulsión sustitutiva ni se ha practicado audiencia al respecto, lo que, unido al hecho de que este Tribunal considere no disponer de los elementos suficientes para valorar el arraigo del acusado a tales efectos, se acuerda diferir a la fase de ejecución de alcanzar firmeza una sentencia condenatoria el pronunciamiento sobre expulsión sustitutiva.

OCTAVO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer al acusado Joaquin de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación