Sentencia Penal 232/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1244/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO. - Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos expuestos como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Con carácter previo conviene advertir que en la presente resolución no se incluye el nombre y los apellidos completos de la menor de edad víctima de los hechos, al objeto de respetar la intimidad de aquella, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), incluidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985 ( STC 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 1 y 94/2003, de 19 de mayo, FJ 7), aplicable también a los menores víctimas, cuya intimidad se ordena proteger en los artículos 19 y 22 del Estatuto de la Víctima del delito.

SEGUNDO. - Misael no reconoce los hechos imputados, es decir, que, tocara las partes genitales de la mejor Mila. hija de la denunciante en dos ocasiones, por encima de la ropa, mientras se celebraba una comida entre amigos., ni que la realizara proposiciones de índole sexual.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC) . Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia, señalando que la presunción de inocencia tiene el carácter de presunción iuris tantum y sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3) que corresponde a los acusadores y que "toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). Por tanto, para desvirtuar dicha presunción de inocencia es preciso que se practique en el juicio prueba para hacer posible la contradicción y con las garantías procesales.

En este caso, el acusado, como señalamos, ha negado los hechos y así Misael relató en el acto del juicio oral que se conocían porque vivían enfrente, que la niña pasaba a su casa a jugar, a la piscina, con los perros, que ese día se llevaron a la niña a una comida familiar porque se lo pidió la madre, que él no quería porque la niña tiene muchos problemas, en casa, en la escuela, con su padre, con su madre, que los ha amenazado de muerte. Que, pese a todo, ese día se la llevó (era la primera vez que lo hacían), salieron de casa sobre las 9 y pico y había mucha gente en la barbacoa, unas 50 o 60 personas y el coche lo dejó a unos 4 o 5 metros de donde estaban ellos. Que estaban sentados a la mesa y la niña cogió un mechero, y prendió fuego en el pelo, en la mesa, el mechero lo pidió a su amigo y él la regañó, que no la iba a llevar más, que no lo hiciera, que la iba a llevar al coche y la niña se enfadó y dijo la mentira. Que se enfadó cuando la cogió del brazo, y la niña dijo "si tu no me dejas hacer lo que yo quiero le voy a decir a mi mamá que tú quieres hacer amor conmigo". Es una acusación muy grave, es mentira que le pidiera que se sentara encima de él. Ella cogió las llaves del coche de la mesa, se metió en el coche y lo cerró, él la pidió que abriera y le dijo que no lo hiciera más o la llevaba a casa. Niega que le dijera el contenido que cuenta la niña, niega también que le tocara sus partes íntimas y que le propusiera sexo oral.

En ese momento el acusado dijo que la familia de la niña no la soportaba.

Lo siguiente que contó es que llamó a la madre de la menor, que primero habló con su mujer, y ya decidieron irse a casa, porque él ni comió, y llevó a la niña a su casa, cree que era la 1 y pico, habló con su madre quien le pidió disculpas por la niña, y le dijo que no volvería a pasar. Y después la madre subió a la mansión de su jefe y habló con todos los que había en la fiesta, diciendo "que era un violador", "que había hecho mal a su hija". Su reputación se fue "a la mierda" aunque él decía que no lo había hecho, que no es un violador. Que él habló en persona con la madre y que estaba su mujer.

Preguntado por el motivo de la denuncia, dice que es una excusa porque nadie aguanta a la niña. Les ha destrozado la vida a él y a su mujer, que no puede ir a su país, que no tiene libertad.

A preguntas de la Acusación Particular aclaró que nunca antes habían tenido ningún problema. Explicó el escenario, restaurante donde se alquila el espacio abierto, con mucha gente. Que llevó a la niña como si fuera su familia, que pararon a recoger a dos amigos, no recordando si le compraron algo a la niña, que quizás una fanta. Que, en la mesa, su grupo eran 15 y había dos niños, mientras se asaban las costillas, la niña estaba por allí, no con los niños, que le gusta llamar la atención, que él la corrigió y la cogió del brazo. Para que no hubiera escandalo fue al coche con la niña, que Brenda no fue al coche, que la niña tenía el teléfono móvil de su mujer, que volvieron a la mesa y la niña estaba enfadada por la bronca, que la niña habló con su mujer y le dijo algo de acoso, no entendía a qué se refería, que le mandó mensaje a la madre, la madre habló con su mujer que estaba muy enfadada con él por haber llevado a la niña. En el coche no hablaron, porque él estaba enfadado porque la niña decía lo del acoso. Admite que puede ser que le mandara un mensaje a la madre en el sentido que todo estaba tranquilo. Y el mensaje fue después de lo que ella habló con su mujer.

A preguntas de la defensa explicó que la madre de la niña era amiga de sus jefes, pero ahora ya no, que frecuentaba todos los días la casa, que iba allí, que vive enfrente.

En apoyo de dicha versión exculpatoria declararon:

-La pareja del investigado, Dª Brenda, quien dijo ser pareja del acusado, y conocer a Daniela desde que comenzaron a trabajar al lado de su casa y a la niña, también, venía mucho a su casa y siempre salía con ellos, ese día se la dejó la madre. Había mucha gente en la celebración, ella llevaba poco tiempo y conocía a pocos, la mesa era grande, había amigos y todos estaban juntos.

Negó que la menor se sentara encima de Misael, que ella estaba al lado. La menor quiso el teléfono, irse, estaba con su teléfono y quería cargarlo con el suyo y con todas las personas que estaban allí, no sabe de dónde la niña ha sacado eso porque ella estaba allí y no lo oyó, nunca la tocó sus partes. La niña pidió ir al baño y fue con ella, en el teléfono no había nada. Ella estaba con el mechero, nerviosa, haciendo fuego, todo el mundo lo vio. Su marido llamó por teléfono a la madre y habló con ella. Le entregaron la niña en la puerta de la casa, hablaron con ella por teléfono y luego vino a casa para preguntar lo que había ocurrido con la niña, la madre estaba tranquila.

A preguntas de la acusación particular manifestó que la niña siempre estaba por casa, tenían muy buena relación. La niña era muy desobediente, y ella no quería llevarla a la barbacoa, pero que luego le dio pena. Dice que no sabía que era DIRECCION004, ni que estaba en tratamiento. Misael la recriminó porque se estaba quemando el brazo, la niña es hiperactiva.

Que ella vio los mensajes de wasap y en cuanto al contenido de su teléfono, indica que era un iPhone plus rosa, era el único que ha tenido, que se lo regaló su jefa, que era ya usado.

Se practicó a instancias de la defensa la testifical de dos testigos, que estuvieron en la barbacoa y que no habían prestado declaración con anterioridad:

-La testigo Matilde, declaró que estuvo en la barbacoa, y su expareja era amigo del acusado. Explica que no recuerda mucho, que estuvieron compartiendo una barbacoa. Que la niña estaba prendiendo fuego en la mesa y con el móvil y él la llamó la atención y ella se enfadó. Del coche no sabe nada. A preguntas de la fiscal dijo que él dijo a la niña que se tranquilizara con el fuego y al poco rato se retiraron. Que no sabe si Misael tenía sentada a la niña encima y que tampoco ha visto que le tocara sus partes.

-El testigo Moisés, manifestó que llegó como a las 10, eran unas siete personas en una furgoneta, a divertirse, con la guitarra. Que lo único que recuerda es que la niña estaba haciendo fuego con un mechero. Que no sabe si la niña se ha sentado encima, que no lo ha visto, ni tampoco lo del coche.

TERCERO.- Frente a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y corroborada en parte por su pareja, la prueba de cargo se ha centrado en la declaración testifical de la menor denunciante, lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual como es el que nos ocupa, por cuanto, como nos dice la STS 758/18, de 9 de abril (Pte. Ferrer García), son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

Se trata en definitiva de prueba testifical que puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios" ( STS 217/2018, de 8 de mayo).

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración de la víctima, a saber: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud o constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y, persistencia en la incriminación. Notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 310/19, de 13 de junio).

Para explicar estos parámetros la STS 76/2019, de 12 de febrero, nos dice que "Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015 , "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004 , debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra sentencia 625/2010, de 6 de julio , precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998 ). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

En este caso, la declaración de la víctima,la menor Mila., nos resulta creíble, es mantenida, coherente y persistente. Contamos con su declaración ante los agentes especializados del equipo EMUME-EACD de la Guardia Civil, (informe a los folios 196-202) su declaración ante los peritos psicológicos que emitieron informe de 8 de febrero de 2023 (folios 891-895) y en el acto del juicio oral.

Así ante este Tribunal declaró de modo ordenado, pausado, tranquilo y coherente la misma versión que había ofrecido en las ocasiones anteriores y así manifestó que conocía a Misael y a su mujer, los conocían en la familia, trabajaban enfrente y su madre era amiga de su jefa, en alguna otra ocasión con anterioridad había estado con ellos y que desde que ocurrieron los hechos no lo ve.

En cuanto al día de los hechos, el 18 de abril de 2021, explicó que fue con ellos al restaurante " DIRECCION006" que nunca había estado allí, ellos le invitaron ese mismo día, insistieron a su madre para que fuera, y accedió. Fueron por la mañana, pararon a recoger a dos amigos que ella no conocía, cuando llegaron había otros amigos que tampoco conocía y creyó recordar que había niños. Ella estaba en una mesa con ellos dos y unos amigos, Misael le hizo un gesto para que se sentara en sus piernas, y ella accedió, "como era amigo no se imaginaba" y en ese momento le tocó sus partes íntimas, como pasando la mano por encima de la ropa, que eso pasó dos veces. La primera vez, se levantó incómoda, pidió las llaves del coche a su mujer y el acusado fue detrás de ella. En cuanto a la situación del vehículo dijo que no se veía mucho porque había otros coches tapándolo.

La segunda vez ocurrió en el coche, le preguntaba y le dijo que había tocado, chupado a una niña de trece años la vagina, que ella desconocía en ese momento esa palabra y no sabía a qué se refería, y él tocó su vagina, le dijo que fuera a su casa, que cuando su mujer fuera a hacer la cena, probarían sexo diez minutos y si no le gustaba, él iba a parar. Que en ese momento se quedó muy nerviosa, y le pidió salir del coche. Hizo videos como prueba en el teléfono de su mujer. Cuando regresaron a la mesa, fue al baño con su mujer y se los mostró y ella no dijo nada y se rio. Era un IPhone 8 y se escuchaba lo que él le había dicho, ella tenía el móvil en sus piernas. No le dejaron hablar con su madre, aunque lo pidió. Ellos estuvieron hablando y la dejaron sola, sintió que parecía un secuestro, la pegaron en el brazo y el coche iba muy rápido.

Preguntada por si Misael le recriminó por el mechero, explica que uno de sus amigos le dio un mechero, y no recuerda lo que hizo con él, pero no recuerda haberse enfadado por el tema del mechero.

Él sintió miedo, se quedó en la puerta para comprobar si ella se lo decía a su madre, al regresar a casa, luego le contó la historia, el mismo día a su familia. Ella se sentía mal, quería morirse, y se preguntaba por qué él estaba suelto y ella ingresada. Explicó que le afectó mucho en su vida y en su casa. Le indicó que no se lo contara a nadie. Y se lo contó también al director del colegio porque se sentía mal.

A preguntas de la defensa, explicó que ella iba a casa de ellos (en referencia a Misael y su mujer) porque la llamaban pero que nunca se había quedado a dormir. Que fueron a su casa, y algún sitio que no recuerda.

Aclaró que el día de la barbacoa, no le prendió fuego a nada, que Brenda la dijo que se quemara el pelo. Que a su madre en un principio le dijo que todo bien, porque él estaba mirando, pero que esa misma noche se lo contó. Él mandó mensajes a su madre mientras la barbacoa.

La narración de los hechos que llevó a cabo la menor coincide plenamente con lo expuesto ante los agentes especializados del equipo del EMUME autoras del informe obrante a los folios 176 a 202 de la causa. Y a las psicólogas forenses autoras del informe folios 891-895.

El testimonio de la menor viene corroborado por el de su madre, a quien se lo contó en cuanto volvió a casa y se quedó a solas con su familia, así Daniela declaró del mismo modo a cómo lo hizo cuando presentó la denuncia el día 22 de abril de 2021 ante los agentes de la Guardia Civil, cuando prestó declaración judicial y en el acto del juicio oral. Exponiendo ser la madre de la menor y conocer al acusado desde más o menos un año antes de los hechos, porque ellos trabajaban para los vecinos de enfrente, que eran amigos suyos.

En cuanto al día de los hechos, explica que le pidieron que la niña le acompañara a una fiesta con amigos y otros niños, que fueron ellos los que se lo dijeron que ella no les pidió a ellos nada, la mujer siempre le invitaba para cosas, y no era la primera vez, había salido con ellos a comprar, a comer porque ella cocina muy bien cocina brasileña, a ver a los perros o se quedaba un poco en su casa.

Ella aceptó y la dejó ir, porque la niña llevaba una semana con ellos, ya que en el colegio por temas de disciplina la habían suspendido el internado.

Ese día se fueron sobre las 10:30 horas, y sobre las 16:15 aproximadamente regresaron. Sobre las 13:20 Misael le mandó fotos de los tres, la niña en el centro, parecía contenta. Y a las 15:30 le mandó un mensaje diciendo algo así como: "tu hija no tiene límites, ja, ja, ja" dice que "te va decir que yo quiero hacer amor con él, ja, ja, ja"

En ese momento no comprendió mucho, no quería comprender tampoco, se quedó en shock, no le dejó hablar con su hija ni con Brenda, dijo que la niña hizo fuego con un mechero.

Al regresar, explica que le vino rara su reacción, se quedó mirando a ver que iba a hacer la niña, que estaba pálida, asustada, con los ojos raros, el pelo revuelto, aunque dijo todo bien, pero era porque él estaba delante. Cuando entró le contó que, en la barbacoa, estaban sentados en una mesa y le había tocado sus partes, que le pidió que se sentara en sus piernas y le preguntó si había besado a Martina, y que él era su amigo. Por debajo de la mesa le tocó las piernas y sus partes, que ella se levantó le pidió las llaves a Brenda para coger una fanta que habían comprado y él estaba siguiéndola. Que dentro del coche le dijo que quería hablar con ella, otra vez le dijo lo de Martina, que había lamido o chupado a una niña de 13 años y le había gustado. Que la niña lo había grabado con el móvil de Brenda, que lo tenía en sus piernas. Su hija le dijo que había hecho dos videos sabiendo los minutos exactos de duración cada uno de ellos. Y se los enseñó a Brenda y ésta se rio.

Lo que le contó su hija que le había propuesto Misael es que invitaba a la niña a su casa, la iba a lamer la cara, a chupar su vaginita, sólo necesitaba diez minutos para hacer eso, que a las 5:30 cuando iba a ver los perros, Brenda subía hacer la cena y él rápido hacía esas cosas. Que no dijera nada a su mamá. Dijo que tenía hambre y salieron del coche. Que ella pidió a Brenda ir al baño, le enseñó los videos, no dijo nada y se rio, salió sin decir palabra, y se fue a hablar con él, no la dejaron hablar con ella por teléfono, le gritaron, le pegó en el brazo cuando trató de coger el teléfono.

Que ella no sabía cómo reaccionar, que Brenda no la ayudó, y su jefe tampoco.

En relación a cómo se encontraba la niña, dijo que la niña estaba en tratamiento y estaba bien, llevaba dos años sin medicación, sólo terapia, después de los hechos volvió a tomar medicación, no comía, no dormía, mucha ansiedad, hiperactiva, quería el móvil, sus pruebas. Estuvo en tratamiento hasta los ocho años, problemas sensoriales, es DIRECCION004.

A preguntas de la Acusación Particular explicó que su hija es DIRECCION004 y sufre DIRECCION005 y el acusado lo sabía, ella no dormía con llave, la niña no les ha agredido ni amenazado, no intento de suicidio, (se refería con anterioridad a los hechos) que Brenda no ha querido darles los videos que había grabado su hija.

A preguntas de la defensa, explicó que el director del colegio había suspendido la asistencia al colegio de la niña, durante una semana porque Martina y ella salieron del colegio. Que ellos llegaron unos 40 minutos después del mensaje, que antes que llegaran ella ya había hablado con él por teléfono y le dijo que primero quería hablar con su hija. Con los jefes más de cinco años de relación, todos sabían que la niña era adoptada y DIRECCION004.

La declaración de la menor es también corroborada por los testimonios de los agentes especializados del equipo EMUME-EACD de la Guardia Civilque participaron en la exploración de la menor y elaboraron el informe que consta en las actuaciones en el que se ratificaron en el acto del juicio oral.

-La Agente GC NUM003 llevó a cabo la exploración de la menor, en su domicilio, a solas con ella, con permiso de sus progenitores y se ratificó en su intervención.

Explicó que la menor contó que con unos vecinos, amigos de sus padres, se fueron al súper para hacer una compra y después a la barbacoa, que Raton le pidió reiteradas veces que se sentara en sus piernas, que insistió, se sentó y por debajo de la mesa le tocó, ella estaba incómoda, se levantó y pidió las llaves del coche para coger una bebida y el teléfono móvil. Que dentro del coche Raton le hizo una proposición de índole sexual, tocamientos al mismo tiempo que le proponía, que fuera a su casa, que ya había hecho actos con otras menores, que entonces ella lo grabó con el móvil. Que ella dijo que tenía hambre y se fueron, le pidió a la mujer del acusado ir al baño y le explicó lo que había pasado, le enseñó el móvil y ella se rio. Ellos hablaron del asunto, él estaba muy enfadado, le golpeó el brazo, y condujo muy rápido, ella sintió miedo. Al llegar a casa, delante de él, todo bien, en el domicilio ya se lo contó a la familia.

En cuanto al modo de expresarse indica la agente que ella lo cuenta bien, que la niña estaba enfadada porque la dejaron de mentirosa, estaba acongojada.

Les pareció el relato verosímil, porque cumplía los indicadores: el relato era simple, presentaba una estructura lógica, lo que ocurrió antes, durante y después, repitió la conversación, no añadió elementos fantasiosos, no tenía motivos en contra del acusado.

A preguntas de la acusación particular repitió que la niña era verosímil, que previamente hablaron con la madre, lo hacen por protocolo, sobre temas neutros, visitas médicas, cómo se encontraba la menor en los días previos, cosas así. La madre les dijo que el acusado le pidió que fuera con ellos la niña, y ella accedió porque estaba castigada y que cuando estaban en la mesa, le mandaron una foto.

A la defensa contestó que cree recordar que hizo mención a un mechero y no entendía por qué la esposa del acusado le dijo que "se quemara el pelo", no recordando si le recriminaron algo en relación al mechero. A preguntas sobre si el lenguaje pudo haber estado influenciado por la madre, contestó la agente que el término "vagina" no se usaba en su casa, es el propio acusado quien le menciona la vagina porque ella no la conocía.

Agente de la Guardia Civil NUM004 participó con el apoyo técnico, ella grababa y escuchaba y si que recordaba a preguntas de la defensa que acudió al lugar de la barbacoa, que ella estaba jugando con un mechero y se le llamó la atención por estar jugando con el mechero.

La agente GC NUM005, llevó a cabo el informe técnico policial. Visionó el video de la exploración de la menor y de la madre.

Explicó que la niña era verosímil, y cuáles fueron los valores para llegar a dicha conclusión: estructura lógica, contó lo que ocurrió antes, el momento central y después, el relato era simple, ofrecía detalles significativos, como el término "vagina", cuando cuenta lo de la proposición la niña de trece años, y elementos periféricos, como que él va hacia el coche. Se mostraba firme, siempre contó lo mismo, no elementos incoherentes, ni fantasiosos, acompañaba el relato con sentimientos, de enfado porque cuando lo cuenta, han borrado los videos y la tratan de mentirosa.

Que al principio relató algo de un mechero, que estaban sentados en una barbacoa, ella entretenida, manipulando el mechero, él le pide que se siente encima de sus piernas, la mujer le regañó y le dijo "venga quémate el pelo con el mechero", y lo interpretamos como una ironía.

La agente de la GC NUM006 también participó en la exploración de la menor.

Explicó del mismo modo que hablaron con la menor, no abordaron el tema abiertamente, le hicieron primero preguntas abiertas y ella contó que fueron a una barbacoa, con los vecinos amigos de sus padres, que ella se aburría, que estaba aparte, corriendo, aburrida como enfadada. Que él le dijo que se sentara en sus piernas para comer, y la tocó sus partes genitales por encima de la ropa. Que ella pidió las llaves del coche a la vecina, él la siguió y le dijo que quería chuparle sus partes, y que había estado con niñas de 13 años. La niña lo contó afectada. En cuanto a la verosimilitud, contestó que ella no hace el informe, que únicamente presta apoyo. A preguntas de la Acusación Particular repitió el gesto que les hizo la niña, representando lo que le hizo el acusado, los dos dedos apretando en círculo sobre sus partes. Que el relato de la menor era totalmente coincidente con el de la madre.

A preguntas de la defensa contestó que no cree que la niña estuviera influenciada por la madre. Y en cuanto al episodio del colegio con otra menor, no se indagó sobre ese hecho.

La prueba de cargo también se ha visto corroborada por los siguientes testimonios:

-El testigo Benjamín, director del colegio al que acudía la menor al tiempo que ocurrieron los hechos.

Explicó que citó a la menor y tuvo una conversación con ella porque había ocurrido una incidencia en el colegio, estaba interna y había salido sin autorización. Que la citó y empezó a contarle una situación que le alarmó, que ese fin de semana tuvo una salida con una familia, vecinos, en un restaurante y a solas con él, le hizo insinuaciones de carácter sexual. Que la niña se lo contó con nerviosismo y ansiedad. Había que ponerlo en conocimiento de la autoridad y es lo que hizo la familia.

En cuanto a la niña explicó que era una alumna inquieta, curiosa que tenía un desarrollo normal y después de los hechos tuvo una evolución negativa, salió del colegio y fue ingresada por estos hechos. Con anterioridad no había tenido intentos de suicidio, ni ningún problema con un cuchillo.

A preguntas de la defensa, narró que la niña estaba interna, que tienen retirados los dispositivos electrónicos y en una ocasión ocultó una Tablet y se comprobó que la menor había accedido a contenidos para adultos.

-La testigo Luna, conocía a la menor porque en abril de 2020 había estado cuidándola durante un mes y medio. Que la niña era super buena, hiperactiva. Que en marzo de 2021 la madre quería que volviera a trabajar y el 18 de abril que era domingo, llegó para instalarse con su esposo.

Explicó que notó a la niña diferente, nerviosa, asustada, no era la misma niña que un año antes. Que la niña la abrazó y ella notó que algo no iba bien. La familia estaba inquieta, intranquila. Y a los días la niña no dormía, gritaba por la noche, la escuchaba que la niña decía que nadie la creía, que se quería morir, la niña lloraba, temblaba. Y que a ella le afectó mucho, porque la niña iba de mal en peor, que un día la tuvieron que sujetar en el balcón porque se quería tirar.

A preguntas de la fiscal contó que a ella directamente nadie le contó nada, pero que ella lo escuchó, que la niña decía "por lo que él me hizo" "a mí nadie me cree" "le había tocado sus partes íntimas".

Y a preguntas de la defensa indicó que la niña estaba intranquila, nerviosa, gritaba muy nerviosa que nadie la creía "de lo que me hizo"

También es relevante el testimonio del GC NUM007 instructor del atestado, ratificándose en el mismo, obrante a los folios 74 a 221.

Recordó que se denunciaba por la madre que había dejado ir a su hija a una barbacoa con los vecinos, que al volver la contó que se había sentado encima y le había realizado tocamientos, que fue al coche por un refresco y él fue detrás de ella y le dijo que había tenido relaciones sexuales con una menor de 13 años que había chupado su vagina. Que si quería le chupaba la vaginilla en su casa y le iba a gustar. Que la niña al llegar a casa se lo cuenta a la madre, que hablaron con el colegio, y tomaron declaración a la esposa del acusado y pidieron a las compañeras que llevaran a cabo la exploración y procedieron a la detención del acusado.

CUARTO. - Destacar como elemento corroborador de la declaración de la menor, las siguientes periciales:

-El informeobrante a los folios 176 a 202 elaborado por las especialistas del equipo de análisis de comportamiento delictivo de EMUME-EACD, NUM005 y NUM003 que se ratificaron en el acto del juicio oral, explicaron la elaboración y conclusiones de su informe y aclararon todas las cuestiones que les fueron planteadas. En dicho informe llegaron a la conclusión que al analizar el testimonio se observó que su relato era firme, no presentando contradicciones y era coherente con las leyes de la naturaleza. Siendo según su criterio un relato verosímil, dándose las condiciones espacio-temporales para que los hechos pudieran haber ocurrido, siendo compatible con una experiencia vivida.

En cuanto a los hechos, la menor Mila. de 10 años de edad, relató dos episodios en los que Misael a quien la menor refirió en todo momento como " Raton" realizó tocamientos en su vagina por encima de la ropa. Y propuso a la menor realizar conjuntamente actos de índole sexual en su domicilio y cuando se encontrasen a solas, todo ellos solicitando a la niña que no se lo contase ni a su madre ni a la mujer de éste.

En cuanto al análisis que llevan a cabo de su testimonio destacaron las agentes que presentaba una estructura lógica, con un engranaje contextual delimitado, con un antes, durante y un después, es coherente, no presenta elementos irreales o fantasiosos. El testimonio es firme, con respecto a quién, cómo y dónde ocurrieron los hechos objeto de investigación, no dándose ninguna contradicción en los elementos esenciales de los hechos. También aportó detalles irrelevantes como que Misael dijo una palaba con v que ella no conocía, pues en su familia no lo dicen, era vagina y costó un tiempo aprender a decirla bien. Reprodujo conversaciones ocurridas entre Misael y ella en el momento de los hechos, y en cuanto a las alusiones a sus propios sentimientos, la menor verbalizó que se puso nerviosa, que tenía nervios, era raro al mismo tiempo pensó que lo hizo sin querer, pero luego se dio cuenta que no. Que no podía ni hablar, no tenía reacción y luego le dijo que fuera a su casa y que ella le contestó con evasivas porque pensó que la podía matar o algo. Por último, señalar que no detectaron motivaciones secundarias de tipo espurio relativas a resentimiento, venganza o enemistad que pudiera enturbiar la sinceridad de su testimonio.

-Informe pericial psicológicode 8 de febrero de 2023, emitido por la psicóloga forense nº colegiada NUM008 quien se ratificó en su informe que hizo a instancias del Juzgado de Instrucción para conocer el estado psicológico de la menor para declarar. Revisó la documentación porque la menor no estaba en condiciones de volver a ser explorada.

A preguntas de la acusación particular contestó que no sabe si la menor se autolesionó, que lo que vio en la documentación es que la menor tenía una personalidad con unos determinados rasgos previos y que tras los hechos aparece un DIRECCION003. Y explicó que cualquier patología previa, supone un factor de vulnerabilidad para desarrollar una patología más grave.

En el informe obrante a los folios 891 a 895 se recoge que la menor desde su infancia ha mostrado dificultades psicológicas habiendo sido diagnosticada de DIRECCION004, DIRECCION005 combinado, problemas con el grupo primario de apoyo y rasgos de inestabilidad emocional de la personalidad. Según los informes presenta una alta inestabilidad emocional previa a los hechos denunciados describiendo problemas de conducta, dificultades con sus iguales, irritabilidad, inadaptación familiar, insomnio e inquietud, lo que supone una alta vulnerabilidad psicológica. Tras los hechos denunciados, según los profesionales que la tratan la menor presenta sintomatología de alta intensidad compatible con un DIRECCION003, con conductas de agitación, inquietud, imágenes y pensamientos intrusivos, enfado e ira en relación a los hechos. Conductas auto lesivas y heteroagresivas con intentos auto líticos que exigen su ingreso y la continua vigilancia y control. La sintomatología que presenta está afectando a todas las áreas de su desarrollo: familiar, social y personal.

En el acto del juicio oral declararon en calidad de peritos:

-Las doctoras Dª Damaris, psiquiatra infanto-juvenil y Dª Thais, psicóloga sanitaria, autoras del informe de la unidad de pediatría y adolescencia del Hospital DIRECCION008 obrante al folio 882 de la causa. Se ratificaron en el mismo en el acto del juicio oral y explicaron que la menor estuvo en tratamiento desde marzo de 2022, que acudieron a la psiquiatra pidiendo una segunda opinión porque la menor llevaba un año de ingresos continuos con intentos autolíticos, con tratamiento farmacológico sin éxito y todo ello a raíz de un abuso sexual.

En cuanto a la actitud de la niña, estaba muy desorganizada y objetivó las dificultades y el malestar que presentaba.

Según la psicóloga desde las primeras sesiones presentaba mucha ansiedad, no respiraba bien, tenía muchas pesadillas, malestar, se hicieron muchas sesiones y tenía mucha ansiedad. Que los síntomas que presentaba eran compatibles con el abuso sexual. Sabían que tenía DIRECCION004, lo que suponía que era más vulnerable y puede evolucionar a peor, porque tiene menos capacidad de superación, su solidez psicológica es menor, esto pasa con cualquier problema previo que se tenga.

Que la evolución fue tórpida, no tiene capacidad de regulación, para aprovechar el tratamiento, el abordaje es más complicado, la han tratado desde lo clínico y presentaba angustia, sueños, pensamientos, muy desorganizada. El tratamiento fue interrumpido durante dos años por los numerosos ingresos hospitalarios, y el vínculo terapéutico difícil, La evolución fue negativa, aunque sabe que en los dos últimos meses la niña está mejor.

A preguntas de la defensa contestó la psicóloga que todo esto le había hecho sentirse poco valiosa, mala, no digna de ser querida, decía que era mala, que no valía, desvalorización propia, no integrada, agravado porque veía al acusado. A nivel emocional sentía que no podía ser hija de sus padres, que no la podían querer. Presentaba miedo a no ser creída, lo cual es un indicador habitual de las víctimas.

-Doctor Gianfranco, psiquiatra del Centro de Salud Mental de DIRECCION001, se ratificó en el informe obrante al folio 887 de la causa, de fecha 13 de diciembre de 2022.

Explicó que atendió a la menor desde marzo de 2022 a 2023. Llegó tras ingreso prolongado en el Hospital DIRECCION009, que con él tuvo tratamiento ambulatorio, la ha visto en unas 10 ocasiones, sabiendo que es DIRECCION004 y que presenta DIRECCION003 y a través del informe del DIRECCION009 aparecía en la documentación el tema del abuso sexual. En sus sesiones, con las limitaciones temporales de los 30 minutos, ella de forma espontánea le relataba las imágenes que le venían del abuso, y que los síntomas que presenta eran compatibles con el abuso. Y él ante la situación propone ingreso en la UME.

El seguimiento fue complicado, con intentos auto líticos, ingresos en el Hospital DIRECCION010, era imposible el seguimiento ambulatorio, por eso tuvo una reunión con UME para el ingreso que permitía una mejora.

Desde febrero de 2023 no la ha visto, la evolución de su tratamiento fue tórpida, muchos ingresos, mejoraba, empeoraba. Con él tuvo mala evolución.

A preguntas de la defensa explicó las imágenes que le verbalizaba la niña, este hombre desnudo y cuando estaba en el coche. Crisis disociativa, traumatizante. Que cuando pone problemas en el ámbito familiar, es un diagnóstico genérico, que es muy amplio. Que no había un abandono de la familia.

En el informe se recoge que: "Dada la gravedad psicopatológica que presenta el paciente, con riesgo de paso al acto y riesgo de suicidio claro, la escasa adherencia al tratamiento por los ingresos de contención y el desbordamiento familiar, se ha propuesto a la paciente para su ingreso en la unidad de media estancia de adolescentes"

Por otro lado, constan acreditados los intentos autolíticos llevados a cabo por la menor tras los hechos (corroboran el DIRECCION003 generado):

-Informe de 27 de septiembre de 2021 del Hospital DIRECCION011 por intento de precipitación, folios 315-318.

-Informe de 20 de octubre de 2021 del Hospital DIRECCION009, queda ingresada la menor por intento autolítico, precipitación desde la terraza. (folios 391-396).

-El 4 de noviembre de 2021 fue nuevamente ingresada en DIRECCION011 donde se le da el alta a la espera de plaza en El Hospital DIRECCION012 por recomendación del Psiquiatra del DIRECCION009.

QUINTO. - Valorando todo este conjunto probatorio y partiendo del principio de presunción de inocencia, esta Sala considera que se ha practicado suficiente prueba de carácter incriminatorio que desvirtúa aquel principio.

Así la declaración de la menor ha sido mantenida en el tiempo, declarando el mismo relato tanto en su primera declaración ante las agentes de la GC especializadas como ante la psicóloga forense como a su madre, al director del colegio y en el acto del juicio oral. Analizadas las declaraciones y comportamiento de la víctima a lo largo del procedimiento y desarrolladas en el tiempo no nos sitúan en un escenario de contradicciones, sino que su relato es persistente. Tratándose de una declaración espontánea, como pudo observarse en el acto del juicio oral.

La madre y el director del colegio narran lo mismo que relata la niña, siendo las primeras personas a quienes se lo cuenta la menor. La madre justo al llegar a casa tras ocurrir los hechos y al director del colegio, cuando éste le llamó para ver cómo se encontraba tras la suspensión acordada.

El testimonio de la trabajadora de la casa también es relevante para acreditar el estado en que se encontraba la menor, tras los hechos denunciados.

Por otro lado, el informe sobre la credibilidad de la menor coadyuva a la convicción de la Sala. Han comparecido sus autoras explicando el método empleado y el resultado de su actuación, aclarando todas las cuestiones y dudas planteadas. Y la existencia de DIRECCION003 tras los hechos que no presentaba con anterioridad unido a los problemas importantes que desarrolló a posteriori con varios intentos auto líticos no hacen sino confirmar la realidad de los hechos denunciados.

La víctima ha sido persistente en la narración de los abusos. Sus manifestaciones han sido claras en su narración y su estructura lógica, reiteradas y firmes en lo esencial, declarando imperturbablemente que fue objeto de comportamientos sexuales por parte del acusado el día de la barbacoa, en dos ocasiones cuando se sentó sobre sus piernas y en el vehículo.

Argumenta la defensa que la niña era problemática, viniendo a referir el acusado que nadie de su familia la aguantaba, lo cual ha quedado desvirtuado por la prueba practicada en el acto el juicio oral, pudiendo observar una madre sumamente preocupada por su hija, tal y como expusieron los profesionales que atendieron a la menor, la familia se preocupó y buscó alternativas ante el estado preocupante de la niña.

Además, ambas familias se llevaban bien, incluida la niña que tenía una relación estrecha con la pareja, todos han coincido en que había una relación extraordinaria y de hecho la niña pasaba a su casa con frecuencia y habitualidad, prueba del tipo de relación que mantenían y de la confianza mutua.

No aprecia este Tribunal la existencia de móviles espurios. No existe otro motivo para que la víctima denunciara los hechos más que la propia situación de abuso.

Es por todo ello que esta Sala considera que se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúa el principio de presunción de inocencia del acusado y que la negación de los hechos llevada a cabo por D. Misael, queda desvirtuada por el testimonio de la menor en el que consideramos que concurren todos los presupuestos de validez para ostentar auténtica y válida prueba de cargo, que se ve corroborada por el testimonio de la madre, director del colegio y trabajadora de la vivienda y por el informe pericial que valora su testimonio como probablemente creíble así como por los informes médicos que revelan las consecuencias que los hechos han provocado en Mila.

Por otro lado, valoramos las contradicciones que se advierten en la versión del acusado, quien manifestó que en el vehículo estuvo él solo con la niña, que no estuvo Brenda, para afirmar ésta que ella también estuvo con ellos en el vehículo, restando credibilidad a su testimonio, al apreciar un claro interés en beneficiar a su pareja.

También carece de sentido el mensaje remitido por Misael a Daniela a las 15:30 horas cuando le dice a la madre que su hija no tiene límites y que le va a decir que él quiere hacer el amor con ella. Dicho mensaje lo manda después que habla con Brenda y ésta le cuenta lo ocurrido en el baño, que la niña le dice que Misael la ha tocado en sus partes genitales y que lo ha grabado en el teléfono móvil de Brenda que ella tenía y que accionó en el momento de la conversación. Curioso ese mensaje si no responde a la realidad del ilícito cometido porque si Misael no hubiera hecho nada, y la niña hubiera pronunciado dicha frase sin sentido tan fácil como aclarar el tema con ella incluso dejando hablar a la madre con la niña. Por otro lado, Brenda también niega dicho extremo. Y manifestó que se fueron de la barbacoa porque la niña se portó mal, negando que le hubiera contado que el acusado abusó de ella.

Sin que reste credibilidad a su relato el hecho de que la madre tardara cuatro días en denunciar, siendo entendible la explicación que ofreció de necesidad de asesoramiento dada su nacionalidad y la falta de conocimiento de cómo tratar el tema en España.

En cuanto a la ausencia de credibilidad subjetiva,debe analizarse las características físicas o psicorgánicas del testigo en las que ha de valorarse su desarrollo y madurez y la posible concurrencia de trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción y por otro lado las relaciones acusado/acusador que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En este caso no se aprecia en Mila. la concurrencia de enfermedades o trastornos de ninguna clase que puedan afectar a su credibilidad, con independencia del diagnóstico que presentaba previamente: DIRECCION004 y DIRECCION005 combinado, rasgos de inestabilidad emocional de la personalidad. La madre explicó que la niña era muy concreta, que llegó a darle los minutos exactos de las dos grabaciones que hizo con el móvil y añadió que la niña no miente.

Esta Sala no considera justificable la explicación ofrecida por el acusado sobre la motivación de la denuncia.

Por lo que respecta a la verosimilitudde lo declarado por la denunciante. La declaración de Mila. es lógica y verosímil, lo que ha contado es posible y factible y la menor ofrece un relato que permite hacernos una idea de lo que ocurrió, aportando detalles que ilustran de manera suficiente con coherencia la sucesión de los hechos relatados. Por otro lado, entendemos que existen corroboraciones de carácter periférico (coherencia externa) que vienen dadas por ejemplo por lo declarado por la madre de Mila. (en cuanto al comportamiento de Misael quedándose mirando para comprobar que la niña no contaba nada) el director del colegio o la trabajadora que declararon en el plenario.

Los informes periciales son concluyentes al respecto.

Y en cuanto a la persistencia en la incriminación,esta Sala considera que la denunciante Mila. ha narrado los hechos en las distintas ocasiones sin incurrir en contradicciones que sugieran que no han ocurrido en la forma en que han sido narrados.

SEXTO. - Los hechos probados constituyen legalmente un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril. El artículo 183 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015 establece: 1º) "el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".

La acusación particular postula la aplicación del párrafo 4 a) de dicho precepto según el cual las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando:

"El escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso cuando sea menor de cuatro años."

El precepto se está refiriendo a la persona que cuenta con poca defensa, fácilmente atacable. Quiere castigarse con mayor severidad al atentado sexual a personas con escasa capacidad de reacción y oposición. Exige, no obstante, que la víctima se encuentre en una situación de total indefensión, lo que obliga a realizar una valoración de cada caso concreto pero referida siempre al desarrollo intelectual o físico de la víctima, o al hecho de tener un trastorno mental, siendo nota común a estos tres factores el conocimiento que el agente deberá tener de aquella situación del sujeto pasivo.

Como señala la STS de 14 de octubre de 2.021: " Como exponíamos en la sentencia núm. 709/2020, de 18 de diciembre, reiterada doctrina de esta Sala viene señalando cómo el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

Así, señalábamos en la sentencia núm. 1113/2009, de 10 de noviembre , que "la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, (...), y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias.

En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 709/2005, de 7 de junio , que la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima y en las sentencias núm. 131/2007, de 16 de febrero y 203/2013, de 7 de marzo , que el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

En esta misma sentencia, núm. 131/2007 , explicábamos que "El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad)." Con referencia expresa a la sentencia núm. 695/2005, de 1 de junio , indicaba que "(...) es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio "non bis in idem" al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180.1.3ª.

Ello nos conduce lógicamente a efectuar una interpretación de carácter restrictivo, debiéndose resolver cualquier duda en el sentido de excluir la estimación de la circunstancia exasperativa".

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, del relato de hechos probados y de la prueba practicada en autos, no se desprende que Mila. a consecuencia de su desarrollo mental, se encontrase en una situación de total indefensión.

Esta Sala considera que no es de aplicación dicha agravación, pues ni el desarrollo intelectual ni físico de Mila. era escaso atendiendo a la edad de la misma, 10 años y a las circunstancias concurrentes. No consideramos que el diagnóstico previo que presentaba la menor la colocaban en una situación de total indefensión como señala el precepto.

Y para ello atendemos a las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio oral por todos los doctores, psicólogos y psiquiatras que comparecieron, trataron a la niña y revelaron que si bien presentaba dificultades psicológicas que se agravaron tras los hechos, no suponían un desarrollo intelectual escaso, por el contrario, estaba orientada, era consciente, tenía un lenguaje adecuado y no presentaba alteraciones de tipo cognitivo. Es cierto que era más vulnerable, pero ello, en ningún modo puede equipararse a la situación concreta que exigía el precepto para aplicar la agravación: una total indefensión. Mila. era más vulnerable, pero no estaba indefensa.

Si el precepto hubiera hablado de vulnerabilidad, como prevé la redacción actual, con la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022; podría aplicarse el subtipo agravado; pero no era así al tiempo de los hechos, y es por ello que no debe aplicarse la agravación del apartado a) del art. 183.4 del Código Penal.

La intención de satisfacción sexual del acusado o, cuando menos, la naturaleza sexual de los hechos por él cometidos, es algo que se desprende de las características objetivas de los hechos, de la ausencia de una explicación alternativa, conforme a un ánimo o significación distinto. Los tocamientos en la zona genital sólo son comprensibles como expresión de la voluntad del acusado de obtener, a costa de aquella, satisfacción de su apetito sexual y, en todo caso, los hechos de tales características no ofrecen duda alguna es de la naturaleza y significación sexual de los mismos y de su idoneidad para atentar contra la libertad sexual de la menor.

La acusación particular califica los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual.

Nos encontramos con dos hechos, dos tocamientos de zona genital por encima de la ropa, cometidos en momentos muy próximos, primero debajo de la mesa cuando la menor estaba sentada sobres sus piernas y después a continuación cuando la menor sorprendida por ese hecho se refugia en el vehículo. Transcurre un lapsus de tiempo muy breve por lo que, concurriendo el mismo ánimo, la misma situación prolongada porque la menor se levantó y se introdujo en el vehículo donde el acusado repitió la misma acción, esta Sala considera que concurre unidad delictiva y por lo tanto sólo consideramos que es autor de un único delito de abuso sexual.

SÉPTIMO. - Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Misael que ejecutó material y voluntariamente los hechos.

OCTAVO. - No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Alega la defensa con carácter subsidiario la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas solicitando la rebaja de la pena en su mitad inferior. Habla con carácter general de la extensión de la instrucción sin que concurran circunstancias de notoria complejidad u otras que justifiquen las dilaciones que no concreta ni especifica los periodos en que según él la causa ha sufrido paralizaciones.

Examinada la causa no se advierten interrupciones relevantes, siguiendo una tramitación normal, atendiendo a la naturaleza de los hechos investigados, a las diligencias practicadas y a la necesidad de tiempo para valorar y evaluar la situación en la que se encontraba la menor.

Así se denuncian los hechos el 22 de abril de 2021, se incoan por el Juzgado de Instrucción 3 de Alcobendas DP el 7 de junio de 2021 que se inhibe a favor del Juzgado de Coslada que dicta auto de incoación el 15 de junio. El 22 de junio de 2021 se toma declaración al investigado. El 21 de diciembre de 2021 se aporta informe médico del Hospital DIRECCION009. Se requiere a la testigo Brenda para que entregue teléfono para volcado el 2 de febrero de 2022, se autoriza el desprecinto y volcado por auto de 15 de marzo de 2022. Se tramitan varios recursos de la acusación particular en relación al alejamiento y porque quiere que declare la menor. Y también recursos del investigado porque se opone al agravamiento del alejamiento y porque pretende la declaración de varios testigos. El 31 de mayo de 2022 se prorroga el plazo de instrucción por seis meses que se vuelve a prorrogar por otros seis meses el 1 de diciembre de 2022. En noviembre de 2022 se aporta informe sobre el teléfono móvil de Brenda. El 8 de febrero de 2023 se emite informe pericial psicológico de la menor. El mismo día se dicta Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado. El 31 de mayo de 2023 formulan escrito de acusación. El 3 de julio de 2023 la acusación particular. El 4 de julio de 2023 se dicta auto de apertura de juicio oral, el 11 de octubre de 2023 se presenta escrito de defensa y el 19 de octubre de 2023 se remite la causa a la Audiencia Provincial. Se reciben en esta Sección el 29 de noviembre de 2023 y 17 de enero de 2024 se decide sobre pertinencia de pruebas propuestas y se señalan las sesiones del juicio oral para los días 20 y 21 de mayo de 2024.

En resumen, ninguna paralización relevante se ha producido en la tramitación de la presente causa, y el transcurso del tiempo entre los hechos, 18 de abril de 2021 y la celebración del juicio oral, tres años aproximadamente no se considera excesivo atendidos los hechos denunciados, su naturaleza, las diligencias de investigación practicadas, así como los recursos interpuestos.

NOVENO. - En relación con la individualización de la pena a imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.1 del CP, la pena prevista para el delito apreciado, es de prisión de 2 a 6 años.

De acuerdo con el art. 66.1 6ª del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, y sobre todo y especialmente la afectación que los hechos han generado en la víctima procede imponer la pena por encima del mínimo legal de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

La pena de prisión lleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 56.1 2º del C P.

Igualmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1°, en atención a la gravedad de los hechos, se le impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años, que comenzará a computarse una vez cumplida la pena de prisión conforme a lo previsto en el art 106.2 del CP.

Las acusaciones interesan también que, de acuerdo con el artículo 57 del CP, se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a la menor y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 del CP, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, a tenor de lo solicitado por las partes acusadoras, atendido a la edad de la víctima y a las consecuencias lesivas que los hechos le han provocado, consideramos conveniente para su protección y adecuado desarrollo la pena de alejamiento a una distancia no inferior de 1000 metros y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de seis años, tiempo que entendemos proporcional a los hechos y necesario para una adecuada protección hasta una edad de la víctima en la que sin duda habrá alcanzado la plena madurez y desarrollo.

Desde el punto de vista de la proporcionalidad, la fijación de dichas prohibiciones por el tiempo indicado se considera ajustada a los hechos que se declaran probados y a la pena fijada para ellos. Además, constituye una medida esencial de protección de la víctima y de apoyo a una superación de la circunstancia traumática vivida por la menor. Resulta incuestionable el sufrimiento que para la menor supondría rememorar los hechos enjuiciados con ocasión de encuentros o contactos con el acusado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, (la redacción de la LO 8/21 es más perjudicial) se impone al acusado la Inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años que es la solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

Por aplicación de los artículos 58 y 59 CP y del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad. También se compensará el tiempo de prohibición de salida de España a razón de un día por cada mes.

El tiempo de la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima se abonará a la pena de igual naturaleza.

DECIMO. - Conforme a los artículos 109 y 110 de la LECR, deberá analizarse a continuación la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos por los cuales se va a dictar un pronunciamiento condenatorio.

Tal y como se recuerda en la sentencia del TS. n° 89/03, de 23 de enero, la determinación del quantum indemnizatorio en casos como el presente, es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de instancia, sin más condicionantes (además de la limitación inherente a toda reclamación civil de no poder dar más de lo pedido) que la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de atemperar las facultades discrecionales del Tribunal al principio de razonabilidad. En parecido sentido, dice la sentencia del TS. núm. 479/12, de 13 de junio, que "cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2000 y de 21 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2002 , entre otras)".

Igualmente, dice la STS de 9 de octubre de 2018, que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y la STS, de 12 de diciembre de 2005, reitera que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad.

Finalmente, ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de marzo de 1991 y de 26 de septiembre de 1994) que el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura no necesitan estar probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado. Siendo valorable el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre). Consecuencias psicológicas que en este caso sí han existido, como ya hemos expuesto al valorar la prueba, y que se recogen en los informes médicos.

En el presente caso, no hay duda de que el daño moral y vejatorio infligido a la víctima deriva de los hechos relatados, que atentan contra una de las facetas más íntimas del ser humano. Y en el presente caso, además, la víctima era una niña pequeña que contaba diez años de edad, que era vulnerable por la patología que presentaba y que fue sometida a actos sexuales ilícitos, que le ha provocado un DIRECCION003, con varios intentos autolíticos que han precisado su ingreso hospitalario y en centro especializado y un agravamiento de su previa situación psicológica, tal y como queda acreditado a través de los informes periciales descritos y han expuesto en el acto el juicio oral los distintos doctores que han tratado a la menor.

El Ministerio Fiscal reclama la cantidad de 6.000 euros y la Acusación particular inicialmente 20.000 para en trámite de conclusiones definitivas aumentó hasta 50.000 euros, sin explicar el fundamento de dichas peticiones.

Pues bien, atendiendo a la naturaleza de los hechos cometidos y muy especialmente a las consecuencias lesivas que han tenido en Mila. y a las cantidades que habitualmente se conceden en hechos similares por esta Audiencia Provincial consideramos proporcionado otorgar la indemnización de 10.000 euros, más el interés legal, a tenor de los perjuicios causados.

DECIMO PRIMERO - Las costas procesales se imponen al responsable criminal de un delito de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y 240 LECrim, por lo que en este caso se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal) . Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C. E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C. E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.