Última revisión
03/10/2024
Sentencia Penal 371/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 869/2024 de 03 de julio del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Julio de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: JOSE SIERRA FERNANDEZ
Nº de sentencia: 371/2024
Núm. Cendoj: 28079370232024100357
Núm. Ecli: ES:APM:2024:9970
Núm. Roj: SAP M 9970:2024
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0145987
Procedimiento Abreviado 234/2021
En Madrid, a 3 de julio de 2024.
Antecedentes
Y el
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Sierra Fernández que expresa el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos
La recurrente Doña Gianella, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones. (1) En primer lugar alega error en la valoración de la prueba y, como consecuencia, error en la aplicación del derecho. Señala como dato significativo la falta de acervo probatorio en contra de la recurrente. Refiere que, la resolución se reseña que el DNI que se utilizó es el de Dña. Fiorella, la cual declaró en el acto del plenario a partir del minuto 8:00 de la grabación. En la misma se puede apreciar a una persona de complexión delgada, pelo largo suelto y por debajo a fecha de julio de 2023, por debajo de los cincuenta años. Es ciertamente relevante el contraste con Dña. Gianella persona de una complexión física diametralmente opuesta a la Sra. Fiorella. Llama la atención de la Sala para que visione especialmente a partir del minuto 44:00 donde se acerca a los estrados la Sra. Gianella y donde podrá apreciar el fuerte contraste entre la fisonomía de ambas, testigo y acusada. Obsérvese igualmente la foto del DNI obrante al folio 148 que es el que se da como utilizado e igualmente el parecido es nulo entre las facciones de Dña. Fiorella y Dña. Gianella. En cuanto a las declaraciones de los cuatro empleados, como esta defensa ya hizo constar si a los folios 3 y 4 no fueron capaces de reconocer a ninguna persona, menos después de 4 años de cuando se dicen sucedidos los presuntos hechos. De hecho, algunos como D. James, trabajador de la oficina de Arturo Soria, no recuerda si quiera haber hecho las manifestaciones que obran al folio 3 (minuto 17:50 de la grabación). D. Estefano al minuto 23:39 comienza su declaración en el acto del juicio oral directamente señalando que no recuerda nada, por lo que se ha de constatar que lo que señala en sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo en su primer párrafo de que los 4 empleados dieron la misma descripción física no se ajusta a la realidad de la prueba practicada como es fácilmente constatable. Incluso Dña. Amelia, señala a una persona con pelo cano, como obra en la descripción que da a partir del minuto 33:00 y es de reseñar las insistentes preguntas del Ministerio Fiscal a este respecto a la testigo, dado lo deslavazado respecto a lo declarado por los otros 3 testigos. E igualmente Dña. Solange al minuto 29:10 niega haber ido a Comisaría y no recuerda haber hecho manifestación alguna. En definitiva, los testigos ni han ratificado lo que obra en el atestado policial, ni con los datos aportados se puede tener su declaración como elemento para enervar la presunción de inocencia, lo que unido a la falta de grabaciones en relación a los supuestos hechos de las oficinas sitas en la C/ Dr. Fleming y la Glorieta Ruiz Jiménez, han de llevar a no poder dar como probado el relato de hechos del Ministerio Fiscal ni los que se dan como probados en sentencia en relación a dichas dos sucursales. Respecto a las grabaciones aportadas y que se visionaron la relativa a la de la C/ Dr. Fleming 16 es de tan ínfima calidad que es imposible apreciar a nadie claramente, como el propio Agente de Policía con nº de carné profesional NUM001 por omisión, con lo que no es "perfectamente visible" (por emplear la expresión recogida al folio 7) la cara de la Acusada. De hecho, el propio Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carné profesional NUM001 señala al minuto 21:30 que las que mejor se veían eran las imágenes de la C/ Arturo Soria, porque ciertamente de la otra grabación visionada nada se puede sacar nada en claro y como serían las restantes que ni se solicitó el visionado de la mismas, ni obran como prueba de ningún tipo. En lo relativo a la grabación de la sucursal de la C/ Arturo Soria, es en la única que se distinguen más las facciones de la persona y no queda completamente acreditado que se corresponda con la persona de Dña. Gianella. La prueba antropométrica habría sido necesaria para despejar cualquier tipo de duda, porque en puridad todo el relato de cargo se construye a partir de que según el Agente NUM001 ya había detenido a Dña. Gianella por supuestos hechos anteriores y a partir de ahí ya se le pueden imputar y adjudicar todas las denuncias de este tipo, lo cual no es de recibo. En el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, se dice que el juicio de inferencia es lógico porque se usa el mismo DNI, lo cual amén de las cuestiones ya expuestas y que en aras a una cierta brevedad, damos por reproducidas, hemos de añadir la distancia entre las distintas sucursales es ciertamente notable de más de 10 km (véase Google Maps) y que en una hora y doce minutos dé tiempo supuestamente a cruzarse Madrid de punta a punta de este a oeste y vuelta al centro resulta ciertamente poco plausible ni aunque se hubiese desplazado en taxi y más con el tráfico que por las mañanas se produce en el casco urbano de esta Capital. Igualmente, relevante es que no se haga mención alguna a los reintegros obrantes a los folios 14 a 17 de las actuaciones, pues el mero garabato que obra como firma que nada tiene que ver por ejemplo con la firma de Dña. Gianella que obra al folio 27 y se alude en un último inciso a los testigos los cuales como ya se ha dicho no han depuesto de manera que su declaración pueda ser considerada admisible para enervar la presunción de inocencia de la Sra. Gianella. Final y efectivamente, dado el tiempo transcurrido y las dolencias de Dña. Gianella la misma no recuerda los hechos, pero como consta al minuto 50:49 de la grabación no se reconoce en imagen alguna. (2) Se alega en segundo lugar error en la aplicación del derecho respecto a la atenuante de drogadicción propiamente dicha o con carácter analógico y la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificadas. En segundo lugar, se ha de manifestar el error en la aplicación del derecho, ya que si bien no procede relacionar a Dña. Gianella, en relación a los supuestos hechos de la C/ Arturo Soria nº 191 y en todo caso, de conformidad con nuestras calificaciones alternativas, siguiendo los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala se han excedido los dos años de paralizaciones y retrasos no imputables a esta parte, en relación a unos hechos sencillos y que por tanto se ha de proceder a entender como muy cualificada dicha atenuante, ya que desde el auto de admisión de prueba es de 29 de julio de 2021 y el juicio se celebra el 7 de julio de 2023, casi dos años después. El auto de busca y captura no le es imputable a esta parte, por dos motivos: 1º/ Porque Dña. Gianella estaba ya en prisión desde 2020, con lo cual estaba perfectamente localizable y como suelen hacer la mayoría de los Juzgados de lo Penal, antes de dictar el auto de busca, revisan si está en prisión el acusado; 2º/ Porque en puridad la Sra. Gianella no tenía defensa letrada en ese momento de diciembre de 2022, ya que la Abogada anterior renunció ya en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid y la designación de oficio del Letrado que sustenta a esta Representación Procesal es de 2 de mayo de 2023, con lo que tampoco podía contactar o tenía medio de poner en conocimiento del juzgado su paradero en diciembre de 2022. De ahí que el plazo de paralización a considerar sea el expresado. Pero es que entre el auto de apertura del juicio oral de fecha 11 de febrero de 2020 y la diligencia de ordenación que da traslado para que se presente el escrito de defensa de fecha el 23 de abril de 2021, como ya indicamos en nuestro informe final hay otros 14 meses en los que ninguna actuación se lleva a cabo encaminada a la efectiva persecución del delito y el retraso tampoco es imputable a esta parte, pues las dilaciones nacen de la fallida personación de la entidad Cajamar y de la paralización en el citado juzgado instructor. Por lo que las paralizaciones y retrasos superan los dos años holgadamente y por tanto se ha de dar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas. A ello sumar los casi 5 meses para la mera entrega de la grabación del acto del juicio oral desde el 30 de noviembre de 2023 que se solicitó hasta el 24 de abril de 2024 pasado que se ha entregado la misma a esta parte. En lo relativo a la atenuante de drogadicción, si quiera por la vía analógica, se aprecia, en una interpretación contra reo que no es de recibo, pues nada de lo que declara la apelante a partir del minuto 6 se aleja de la realidad (como el resto de su declaración) y de hecho por eso se acude a la vía analógica, porque la prueba dadas las circunstancias en que se ha llevado a cabo la defensa (lo cual en este aspecto concreto no es imputable al órgano sentenciador, ciertamente, salvo el retraso en designar letrado), llevó a que se hubiera de practicar prueba y construir dicha atenuante de conformidad como obra en la grabación del acto del juicio oral.Por ello, para el caso de que se pudiera dar como probado el hecho relativo a la sucursal de la Calle Arturo Soria nº 191, procede la dosimetría expresada por esta parte en su trámite de conclusiones, como obra a partir del minuto 54:45 de la grabación y con carácter subsidiario para el hipotético e improbable caso de que se puedan dar por probados todos los hechos objeto de acusación. Sentado lo anterior y como conclusión a este punto, debería ser contemplada la mencionada atenuante como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y con carácter simple la de drogadicción propiamente dicha o por vía analógica, y rebajando la pena dos grados en todo caso, lo que conllevaría del juego de la agravante y las atenuantes la penalidad que ya expuso. (3) Suplica la estimación del recurso, y se dicte sentencia absolutoria derivada de la falta de prueba de cargo existente y alternativamente, señalando si se da como probado únicamente el hecho relativo a la sucursal de la Calle Arturo Soria nº 191 de Madrid, las penas de 1 mes y 15 días de prisión a sustituir por el art. 71.2 CP por 3 meses de multa a 3 euros y pena de multa de 1 mes y 15 días a cuota de 3 euros en relación al concurso medial relativo al uso de documento falso y la falsedad documental y la pena de prisión de 1 mes y 15 días a sustituir por 3 meses de multa a 3 euros por el art. 71.2 CP por el concurso medial relativo al concurso anterior con el delito de estafa, o alternativa y subsidiariamente si se dieran como probados todos los hechos, pena de prisión de 5 meses y 8 días y multa de 2 meses y 8 días a una cuota de 3 euros por el citado concurso medial entre el uso de documento falso y la falsedad documental y respecto a ese concurso con el de estafa la pena de 5 meses y 8 días de prisión, mandando dar al expediente el trámite legal que corresponda en Derecho.
El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso, interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución.
La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por la Juzgadora de instancia respecto a los hechos ocurridos el día 19 de junio de 2019, sobre las 11:11 horas, cuando Gianella acudió a la sucursal 1916 de la entidad Cajamar, sita en la calle Arturo Soria 191 de Madrid, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se identificó ante uno de los empleados como Fiorella para lo cual utilizó el DNI de ésta que había denunciado su sustracción en abril de 2018, habiendo llegado a poder de la acusada por ignorado medio.
Valiéndose del citado documento, la acusada solicitó del empleado un reintegro de 2500 euros a cargo de la cuenta corriente NUM000 titularidad de Fiorella, obteniendo el dinero tras estampar la firma en el documento bancario de reintegro haciéndose pasar por la verdadera titular de la cuenta.
A continuación, la acusada, sobre las 11:38 horas del mismo día, accedió a la oficina 0962 de Cajamar sita en la calle Dr. Fleming 16 de Madrid y de la misma manera a la indicada anteriormente, obtuvo el reintegro de 2.500 euros contra la cuenta corriente de Fiorella, abandonando la sucursal con el dinero.
Sobre las 11:57 horas del mismo día, la acusada se dirigió a la oficina 1906 de la entidad Cajamar sita en la Glorieta Ruiz Jiménez con la calle San Bernardo de Madrid y de la misma forma a las dos anteriores, obtuvo el reintegro de 2.500 euros de la cuenta corriente de Fiorella, abandonando la sucursal con el dinero.
Sobre las 12:23 horas del mismo día, la acusada accedió a la oficina 0963 de Cajamar sita en la calle Jorge Juan 19 de Madrid y de la misma manera a las anteriores, obtuvo el reintegro de 2.500 euros de la cuenta corriente de Fiorella, abandonando la sucursal con el dinero.
La acusada se apoderó de 10.000 euros que la entidad Cajamar reintegró a la perjudicada Fiorella. La acusada ha sido ejecutoriamente condenada por otros pronunciamientos judiciales.
El recurso contra la sentencia va dirigido a alegar error en la apreciación de la prueba, entendiendo no existe prueba de cargo contra la acusada alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia. Del mismo modo alternativamente, interesa l apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y la atenuante de drogadicción analógica.
Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).
Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).
El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.
Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).
La Juzgadora entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, y para ello expone la valoración d la prueba en el fundamento segundo de la sentencia recurrida. La prueba de los hechos estaría constituida (1) por la testifical de los empleados bancarios que atendieron a la acusada, respecto ade los que se indica que
Referente a las grabaciones, se destaca que permiten observar nítidamente lo sucedido y también la fisonomía de la mujer de los hechos correspondiéndose con la de la acusada en el pelo, nariz, surco nasogeniano y barbilla, concluyendo que es la misma persona. Indica la sentencia que como medio probatorio resulta medio idóneo para que la Autoridad Judicial identifique al investigado al permitirle comparar las imágenes o fotogramas con el sujeto que tiene ante sí. En ese caso, la acusada ha comparecido a juicio por lo que el Tribunal ha podido visionar las grabaciones y comparar su fisonomía. En segundo lugar, las imágenes pueden servir a la Policía para identificar al sujeto, sin que en este caso fuera necesario realizar ningún estudio pericial antropométrico ante la calidad de las imágenes, siendo perfectamente visible el rostro de la acusada.
Expuesto lo anterior, la Juzgadora se refiere a las alegaciones de la defensa en relación a la ausencia de prueba de los reintegros de dinero en tres de las sucursales bancarias salvo de la calle Arturo Soria 191, porque no hay grabaciones. Razonando que,
Por último, se destaca frente a todo lo anterior, que la acusada en el juicio oral, no ofreció una explicación, manifestando que no recordaba nada, igualmente en su declaración en el Juzgado de Instrucción se acogió a su derecho a guardar silencio.
En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE recoge y que ampara a la acusada. Esta prueba consistió en la declaración de la acusada que ninguna explicación ha dado de los hechos, la testifical de los empleados de las oficinas donde se efectuaron los reintegros de dinero, quienes, sin recordar lógicamente tras el trascurso de cuatro años, detalles de los hechos fueron coincidentes en la operativa de la acusada, siendo que estos aportaron las características físicas de la persona que acudió a la sucursal como consta en el atestado. También el testimonio del agente PN NUM001, instructor de las diligencias policiales que identificó en base a las distintas imágenes de las sucursales a la acusada, que era conocida y con antecedentes, lo que se documenta en el atestado folio 2 de las actuaciones y la documental obrante en la causa (impresos firmados y las imágenes de los hechos). La defensa del acusado en su defensa argumentó básicamente las alegaciones que reitera en esta instancia al recurrir la sentencia, que por tanto fueron examinadas en el plenario.
La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad de uso de documento oficial, englobado en el artículo 392.2 en relación al artículo 390.1, 3º y 400 bis del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por concurrir todos los elementos necesarios para la apreciación de los tipos referidos, en concurso medial con un delito continuado de estafa penado en el arts. 248 del Código Penal, también de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1,3º, del que es autora la acusada. Se mantiene que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente a la acusada y considerarle responsable criminalmente en concepto de autora de los delitos. Detalla la Magistrada de forma concreta y detallada en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, determinando que la acusada debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió la acusada, todo ello de acuerdo con la Jurisprudencia y la constatación de los elementos del tipo por el que se pronuncia la condena. Siendo correcta la subsunción de los hechos los tipos penales ya indicados, así como la consecuencia penológica correspondiente que motiva y razona, con acierto y detalle la Juzgadora.
Por lo que se refiere a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A la vista del fundamento tercero de la sentencia recurrida, poco cabe añadir a lo razonado la Juez de instancia. No se cuestiona la agravante de reincidencia. Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas las paralizaciones nos llevan conforme al criterio jurisprudencial a la apreciación de la simple, debiendo tener en consideración que se decretó requisitoria para detención de la acusada el 22 de diciembre de 2022 y se celebró el juicio el 7 de junio de 2023. Y, en lo referente a la drogadicción, nos remitimos a la sentencia, no existiendo informe o prueba alguna, fuera de las manifestaciones de la acusada, que pueda sustentar la apreciación de esta atenuante.
En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia, resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto.
En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,
Fallo
Que
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
.
