Sentencia Penal 435/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3339/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO-I. El recurso pretende la condena del acusado absuelto en primera instancia en recurso basado en las siguientes alegaciones literales:

«Primera: Irracionalidad de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Existen dos supuestos en que una Sentencia absolutoria puede ser modificada previo recurso de la acusación. 1) Cuando el Tribunal cometa el error de no subsumir los hechos probados en el tipo penal que sí es aplicable al caso, lo que provocaría el paso de la absolución a la condena. 2) Cuando haya infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora con una interpretación de la prueba absurda o una ausencia de motivación acerca de la valoración de esa prueba.

Estamos ante un caso de irracionalidad en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia al haber interpretado la Jueza de Instancia, dicho sea con todos los respetos debidos, de manera absurda la prueba practicada en el juicio oral.

1- Hechos probados de la sentencia absolutoria.

/.../

Pues bien, los hechos probados de la Sentencia omiten que la parte dispositiva de la orden de protección dictada y que le fue personalmente notificada dispone, además de requerir a Jordano para "el estricto cumplimiento del alejamiento e incomunicación acordados, apercibiéndole de que, en caso de incumplimiento de los mismos, incurrirá en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y podrá acordarse una medida más restrictiva de su libertad personal, incluida la prisión provisional":

- "Requiérase, igualmente, a Jordano, para que acceda a la instalación del correspondiente dispositivo electrónico, permaneciendo en este edificio judicial hasta que el técnico correspondiente le instale el dispositivo y le explique su funcionamiento, y proceda a su conservación, cuidado y el mantenimiento correcto de su funcionamiento, con apercibimiento de que, en caso de incumplir este requerimiento , podrá incurrir en los delitos de desobediencia, daños y quebrantamiento de medida cautelar" .

Por lo tanto, cuando le apercibieron de que en caso de incumplir el alejamiento y la incomunicación impuestas incurriría en un delito de quebrantamiento, también le apercibieron que debía proceder a la conservación, cuidado y el mantenimiento correcto de su funcionamiento, sino incurrirían en los delitos de desobediencia, daños y quebrantamiento de medida cautelar.

Según estos hechos probados, se podría absolver a cualquiera al que se le hubiese notificado una orden de protección en el caso de no cumplir con el alejamiento impuesto, con la argumentación de que "no consta que el acusado fuera informado y requerido apercibiéndole de las consecuencias penales de su incumplimiento". Lo que consta, lógicamente, es la notificación personal de la resolución donde en la parte dispositiva se le requiere y se le apercibe de todo: tanto de la prohibición de acercamiento y comunicación como de lo relacionado con la conservación y funcionamiento del dispositivo y de las consecuencias de su incumplimiento.

También consta el parte de intervención del centro cometa el mismo día 21/08/2021, firmado por el investigado, en el que el usuario asume bajo su responsabilidad el buen uso y cuidado de los elementos que se le entregan. En dicho parte, también se reproduce el art. 468.3 del Cp para información del usuario.

Qué más se puede pedir para que el usuario coja conciencia de que debe cumplir con la medida cautelar impuesta a un presunto maltratador?? Qué más se puede hacer para que entienda que debe responsabilizarse del aparato electrónico que tendría que mantener protegida a la víctima??

2- Delito de quebrantamiento art. 468.3C CP.

Con la instalación del dispositivo electrónico, el Juez de Violencia pretende disuadir al investigado de aproximarse a la víctima y garantizar su integridad física y moral, en tanto los dispositivos permiten registrar todas las incidencias que se produzcan durante la vigencia de la prohibición de aproximación y se asegura que el agresor cumple las prohibiciones que le han sido impuestas en la resolución judicial.

El investigado lleva dos aparatos, uno en forma de pulsera, que emite una señal de radiofrecuencia y otro con un aspecto similar a un teléfono móvil, que recoge la señal de radiofrecuencia emitida por la pulsera (unidad 2Track).

En el momento en el que se notifica al investigado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo de que en el caso de incumplimiento se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad y se le puede imputar un delito de quebrantamiento. En este caso, a través del auto que impone la orden de protección, se le apercibe de ello, pero finalmente terminará en prisión por no cumplir con dicha orden de forma reiterada.

Cuando se coloca el dispositivo de control, se informa al investigado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa.

El Centro de Control Cometa ofrece los servicios de monitorización, operación e instalación de los dispositivos del sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas y Penas de Alejamiento en el ámbito de la Violencia de Género, por tanto son los que registran las incidencias que se producen, tales como que el infractor entre dentro de la zona de exclusión ya sea fija o móvil, que se haya producido la descarga de la batería del dispositivo de localización del investigado, una llamada perdida (no comunicación con la unidad 2Track-DU) del investigado, o la separación del brazalete de la unidad 2Track, que es cuando no detecta la pulsera por encontrarse a un perímetro superior a 6 metros, o la manipulación de la correa o rotura del brazalete.

El Protocolo de 8 de julio de 2009, regula la gestión de avisos, que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2 y la descarga de batería y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.

Cuando se produce una alarma, se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe, que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. En el caso que nos ocupa, los informes del centro cometa obrantes en autos, certifican que desde que se impuso la medida cautelar el acusado se separó del dispositivo los días del año 2021: 23/08, 29/08, 3/09, 6/09, 07/09, 12/09, 22/09, 24/09, 25/09, 26/09, 27/09, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10, 9/10, 10 /10, 13/10, 14/10, 15/10, 19/10, 20/1010/11. Algunos de estos días, el investigado se ha separado del dispositivo varias veces y la mayoría de las veces unos 30 minutos.

Además, mantuvo descargado la batería del dispositivo los días de 2021: 26/08, 26/09, 30/09, 10/10, 19/10.

Como es posible que la Jueza de Instancia pueda creer que después de estas diarias separaciones del dispositivo y su descarga constante, el investigado no supiera el funcionamiento del aparato...De verdad que no sirve para nada todo el trabajo realizado por el centro cometa, los juzgado de violencia y la policía?? Es posible que alguien entienda la absolución de Jordano??

El art. 468.3 del CP castiga precisamente los actos realizados por el acusado: la inutilización del dispositivo, ya sea la destrucción total o parcial del mismo, su perturbación, por la que se mantiene su integridad, pero se realizan actuaciones para impedir que pueda desarrollar sus funciones de control y localización, no llevarlo encima y omitir las medidas exigibles para su correcto funcionamiento, como no cargar la batería.

Evidentemente la comisión del delito es dolosa pues el sujeto activo actúa con el ánimo tendencial de quebrantar la medida cautelar, como cuando a sabiendas de que la batería del dispositivo está descargada, habiendo omitido las medidas exigibles para mantener el correcto estado de funcionamiento, el investigado sale de su domicilio, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, nº 56/2016, de 29 de enero, Rec. 9/2016.

SEGUNDA: Error en la valoración de la prueba. Art. 741 Lecrim

En los fundamentos jurídicos de la Sentencia se afirma que : "..en el supuesto de autos no consta suficientemente acreditada la comisión por el hoy acusado de los hechos que integrarían el tipo penal objeto de la acusación."

Pues bien, la Sentencia es del todo irracional pues de la prueba practicada se infiere la comisión de un delito continuado de quebrantamiento del art. 468.3 del CP.

Declaración acusado

El acusado, acogiéndose a su derecho a no confesarse culpable, manifiesta que le aparato no funciona bien, pero reconoce que se lo han cambiado tres veces: uno se lo cambiaron por petición propia porque afirmaba que se quedaba sin batería, otro por rotura y otro por pérdida.

También afirma en su declaración que al principio no sabía que no podía separarse del aparato pero que "habló con el técnico" y se lo explicó. En el periodo que nos ocupa, se producen hasta 16 incidencias.

A preguntas de la Letrada de la Acusación, el acusado reconoce que antes de presentarse la policía en su domicilio tras saltar la alarma, el Centro Cometa intenta ponerse en contacto con él pero no coge el teléfono porque "está durmiendo", "suele ser de madrugada"....Reconoce incluso haber cerrado la puerta en las narices a la policía.

La actitud del acusado es lo que ha provocado finalmente su ingreso en prisión preventiva, ante su desprecio total y absoluto a la administración de Justicia, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y el Centro Cometa. No se trata de uno o dos descuidos en cuanto al funcionamiento del dispositivo, se trata de un quebrantamiento continuado de la medida cautelar impuesta.

La víctima

Hay que tener en cuenta que la fijación de estos dispositivos de control tiene un efecto psicológico doble en la víctima, en tanto por un lado le da una sensación de seguridad, pero por otro lado, cuando se producen las incidencias derivadas del incumplimiento por parte del investigado, se crea una situación de angustia en la misma, cuando el dispositivo que porta suena de forma habitual y al recibir llamadas por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o el Centro Cometa, llevándola en ocasiones hasta a modificar sus costumbres. En el caso de mi clienta, tuvo incluso que irse a vivir durante un tiempo a Barcelona para intentar recuperar la paz perdida, primero por los malos tratos sufridos y luego por los quebrantamientos que nos ocupan.

Centro cometa

El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias que fueron acordadas y cuyo resultado obra en autos:

- Parte firmado por el investigado relativo a la instalación e instrucciones al acusado del funcionamiento y mantenimiento del dispositivo telemático que le fue instalado. Cómo es posible que la Sentencia afirme que no se informó y requirió al acusado que tenía que cuidar del dispositivo para su correcto funcionamiento??

- Información del Centro Cometa sobre el correcto funcionamiento y mantenimiento del dispositivo telemático del investigado desde su instalación: el Centro Cometa contesta con un escrito en el que afirma que "las medidas telemáticas han manifestado estado y funcionamiento normal, no habiéndose detectado fallos técnicos o anomalías en el funcionamiento de las mismas. No obstante lo anterior, se procedió a la sustitución del dispositivo de localización GPS..." La sustitución como admitió el propio acusado se hizo porque el mismo lo solicitó, nada más.

Declaración testigo centro cometa

El testigo afirma en relación a la batería, que cuando el dispositivo tiene menos de 14% de batería, el usuario es avisado, por lo tanto, cuando el dispositivo se queda sin batería, como es el caso reiterado en el dispositivo del acusado, es porque éste no lo carga debidamente.

También en cuanto a la señal de separación, nos explica en su declaración que al usuario se le explica que no puede separarse del dispositivo ni cuándo va a la cocina ni cuándo va al baño en su propia casa. Esto es así, no solo para Jordano, sino para cualquier usuario, el protocolo es el mismo para todos, no podemos establecer un protocolo para cada usuario como pretende el acusado.

Según dicha declaración el 24/08/21 se le reajusta la pulsera porque le apretaba un poco, el 29/08/21 se le da otro cargador porque lo ha perdido y el 18/09/21 se le cambia el dispositivo porque el usuario dice que pierde la posición GPS. No se le puede tratar mejor al entonces investigado, ni darle más facilidades para cumplir con su obligación judicial, pero aun así consigue tener incidencias prácticamente todos los días.

La conclusión es que la Sentencia absolutoria se aparta completamente de las reglas de la experiencia, es del todo arbitraria y roza la locura».

II. Dicho recurso debe oponerse a la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«Así, en primer lugar manifiesta el acusado que el dispositivo de control de proximidad no funcionaba bien, se lo han cambiado en varias ocasiones, en alguna de ellas a petición propia, insistiendo en que en ningún momento le informaron con precisión del funcionamiento del mismo, ni le entregaron ningún manual de usuario, limitándose a indicarle que debía estar encendido siempre, desconociendo que la batería tenía una duración de entre tres y seis horas, lo que le obligaba a llevarse el cargador cuando salía de casa, motivando que lo perdiera en una ocasión, ni que la separación de una habitación a otra dentro de su propio domicilio generaba una incidencia, detalles que ha ido conociendo conforme le han imputado varios delitos de quebrantamiento.

Por su parte la testigo Lizbeth relata que la han llamado reiteradamente del Centro Cometa, cada vez que había una incidencia con el dispositivo, si se descarga la batería, si hay separaciones, hasta el ingreso en prisión del acusado, ello le ocasionó mucho estrés debiendo cambiar su rutina de vida, llegando a marcharse de Madrid para evitar riesgos.

Finalmente el testigo Jadiel, ratificando los informes que originaron las presentes actuaciones, afirma que el dispositivo de control tiene un GPS que el usuario debe recargar, ello se le indica y advierte en el momento de su colocación, relata que el mensaje de falta de batería llega al centro de control cuando le falta alrededor del 14% de carga y se intenta localizar al portador para que cargue la batería, reconoce asimismo que el dispositivo hubo de sustituirse por generar incidencias con el GPS, admitiendo que en el parte de intervención de fecha 21 de agosto de 2021, - folio 294- correspondiente a la instalación inicial, no constan marcadas las casillas correspondientes a la entrega del manual de usuario y traslado de información de funcionamiento y advertencias oportunas al portador.

A la vista de la prueba practicada, fundamentalmente la propia declaración del testigo, asesor del Centro Cometa, que rectifica sus manifestaciones iniciales reconociendo a preguntas de la defensa que el dispositivo hubo de ser sustituido por las incidencias que causó, alberga dudas esta juzgadora sobre si el acusado llevó a cabo algunas de las acciones que integran el tipo penal u omitió cualquiera de las medidas necesarias para su adecuado funcionamiento, o por el contrario, las incidencias a que se aluden en el escrito de acusación fueron causadas por el mal funcionamiento del mismo, no pudiendo descartarse esta posibilidad teniendo en cuenta su posterior sustitución, por otro lado no constando a la vista del parte de intervención obrante a folio 294 si se siguió el protocolo adecuado entregando al hoy acusado la guía de usuario, advirtiéndole de su responsabilidad en el buen uso y cuidado de los elementos que se le entregaban, ni que hubiera sido informado del funcionamiento de los equipos y sus condiciones de uso, no puede inferirse la concurrencia del elemento subjetivo del tipo consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna de las conductas arriba indicadas, inutiliza o perturba el mencionado dispositivo, procediendo, en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria, en aplicación del principio "in dubio, pro reo"».

III. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Jordano consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. Estamos ante un buen recurso que revela con claridad que la Juzgadora a quo no ha contrastado los elementos que favorecían al acusado con otros que claramente le perjudicaban, y que no se consignan, por lo que no hace un juicio valorativo que le lleve a excluir estos últimos como conducentes a la condena. Particularmente relevante es que no se mencionen las advertencias que si constan hechas al acusado en sentencia sobre sus obligaciones respecto del dispositivo o que no se valore que se puede ser tolerante con las primeras incidencias que se producen, pero no con las siguientes, por cuanto el propio manejo diario del dispositivo despeja las dudas sobre su funcionamiento que se pueden tener en un comienzo.

Pese a ello esta Sala no pueden entrar a conocer del fondo con la finalidad de realizar una valoración probatoria sustitutiva más completa, realizar en su caso una distinta declaración de hechos probados y proceder a la condena del acusado. Explicamos por qué.

II. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias vigente en la actualidad. La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."),va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada")resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

III. Se podría argumentar que, aunque sea sin mencionarlo como tal, se está invocando un supuesto de nulidad de la sentencia absolutoria, por lo que, dada la voluntad impugnativa de la parte recurrente, dicha nulidad podría ser decretada de oficio por esta Sala, sin previa petición de ninguna de las partes.

Sin embargo, también hay un precepto que prohíbe hacer esto. Nos referimos al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".Y la expresión "en ningún caso" significa en ningún caso, tampoco en este.

Por ello, por las estrictas razones procesales expresadas, se desestimará el recurso que se examina.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: