Sentencia Penal 438/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2005/2024 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Eydan se interpone recurso de apelación contra sentencia de 24.05.24 (con rectificaciones/subsanaciones varias de índole material, en posterior auto de 06.06.24), de la Juez del JVM 1 de Getafe (JDL 116/2024), que condena a Eydan como autor de un delito continuado leve de injurias del artículo 173.4 y 74 CP, a pena de 10 días TBC. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, 24.1 CE, en relación con el 24.2 CE. Considera vulnerado el derecho del acusado/ahora recurrente a la presunción de inocencia, así como derivado de éste, la no aplicación del principio del in dubio pro reo. Que convocada la vista para la orden de protección solicitada, la denunciante aporta unos audios en el que se vierten las expresiones (ciñéndose a que se han dado por probadas por el Juzgador a quo): "soy tonto por no haberte mandado a tomar por culo y mandarte donde te mereces" ojalá desaparezcas, ojalá desaparezcas, eres una sinvergüenza, subnormal y todo lo peor, eso es lo que eres tú "tu volverás a la mierda donde estabas, te jodes" "me la suda", "dejo de limpiar porque me sale de los cojones"," "una polla lo que diga un juez, una polla", " no has pensado en tu puta vida", "lo que tendrías que hacer es irte a la puta calle", "a mi la suda la razón". Que a ojos del ahora recurrente dichos hechos probados no constituyen ilícito penal alguno, siendo hechos atípicos. Que la jurisdicción penal se reviste del carácter de ultima ratio. Que no se da ninguno de los elementos del tipo penal exigibles. Que reiteradas son las ocasiones en las que se escucha a la denunciante manifestar en los audios expresiones tales como "todo lo que tú digas a mí me la suda" "no me afecta lo que tú me digas" " no me afecta Eydan, me puedes decir lo que sea, no me afecta", "a mi no me amargas la noche, o duermo tranquila". Siendo evidente que las palabras vertidas por el denunciado no ofenden a Doña Sonia. Que en el acto de la vista Su Señoría formula la siguiente pregunta "¿ Sonia usted cuando esta persona decía estas expresiones, subnormal, tonta se ha sentido humillada y vejada? ¿le ha afectado a nivel psicológico? ¿cree usted que su malestar emocional viene derivado de esa situación?" a lo que evidentemente la denunciante responde que sí, si bien esta pregunta formulada por su Señoría es del todo capciosa y sugestiva (sic). Que igualmente, en el minuto 01:38 empieza la denunciante manifestando que le decía "Que era una imbécil, que me iba hundir, que mi bebé no iba conocer a mi familia que está en Perú, que no iba salir del país, que soy tonta, me dijo cosas como (Su Señoría: subnormal), Sonia: subnormal, cosas degradantes como que no soy lista que soy muy tonta (...) no lo decía así por soltar, si no en un conflicto (...)", Introduciendo Su Señoría las palabras vertidas por el denunciado y recordándole a la denunciante lo que viene a denunciar. Que tiene por probado que el acusado/ahora recurrente tuviera voluntad de ofender a la denunciante, sin prueba alguna de dicha aseveración, vulnerando otro principio rector del derecho penal, el in dubio pro reo. Eliminando el elemento objetivo del delito, debe analizar el elemento subjetivo, siendo este el animus injuriandi. Afirma que en ningún caso tenía carácter de perjudicar a la ofendida si no de puro desahogo. Alega error en la valoración de la línea jurisprudencial. Que dichas expresiones o manifestaciones no son objeto de autos, lo que es objeto de autos y lo que debería haber sido valorado y ponderado es el contexto en el que se realizan las mismas. Que respecto del mantenimiento de la orden de protección, probablemente para el tiempo en el que se resuelva el presente recurso de apelación, la orden de protección que se encuentra en vigor actualmente, ya habrá dejado de estarlo. Interesa se dicte sentencia en la que se declare la libre absolución del ahora recurrente del delito del que viene siendo acusado en todos sus pedimentos.

Por Procuradora en representación de la denunciante Sonia se impugna el recurso. Que la sentencia se ajusta a Derecho y se ha dictado siguiendo el procedimiento legal previamente establecido y ha sido fundamentada debidamente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 741 Lecrim: El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia. Que las valoraciones interesadas de contrario quedan totalmente desvirtuadas por cuanto la sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho Tercero, hace un análisis exhaustivo de toda la prueba practicada en el plenario que es valorada por la Juzgadora conforme a las prerrogativas que le otorgan los artículos 973 en relación con el 741 Lecrim. Tras esta valoración, la conclusión es que se dan todos los elementos que conforman el delito leve de injurias, previsto en el art. 173.4 CP. Respecto al mantenimiento de la orden de alejamiento, sorprende que estando la misma acordada desde el 14 de febrero pasado, sin que se haya recurrido en ningún momento, no procediendo en este momento procesal la discusión de la concurrencia de los requisitos para su adopción que, como decimos, debieron exponerse en la celebración de la comparecencia para su adopción o, seguidamente tras fijarse en vía de recurso, no es en este trámite cuando se ha de discutir o cuestionar el mantenimiento de la misma, que se ha adoptado por la solicitud expresa de la denunciante y que, no es sino una consecuencia legal de la condena como pena accesoria privativa de derechos que viene prevista en el artículo 48.2 del Código Penal. Interesa se dicte resolución en la cual se confirme en todos sus términos la sentencia recurrida, con expresa condena a las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 1 de Getafe en su sentencia de 24.05.24 considera:

TERCERO.- ...Así, el presente procedimiento se inició en virtud de denuncia presentada por Sonia el pasado 13 de febrero de 2024, atestado número NUM001 y por los que prestó declaración en calidad de perjudicada ante este Juzgado el pasado 14 de febrero de 2024 y posteriormente en el acto de la vista de delito leve que se celebró el pasado 17 de mayo de 2024.

Tanto en dicha declaración inicial en sede judicial como en la prestada el día del presente juicio la misma mantuvo un relato coherente y persistente en relación a los insultos que de forma continuada ha recibido por parte del denunciado, constando aportados en autos dos audios de octubre de 2023 y febrero de 2024, y que se encuentran aportados en autos y cuya autoría fue reconocida por el denunciando en el acto del juicio, si bien éste justifico que dichas expresiones vejatorias se produjeron dentro de un contexto de discusión y crisis de pareja y donde también él recibió insultos por parte de ésta , que por otro lado no son objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

...Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entendemos que concurren los requisitos antes expuestos, la declaración de la denunciante ha sido persistente en todas las ocasiones que ha prestado declaración ante este Juzgado, inicialmente en sede policía y judicial, y el mismo día del juicio. Además de persistente se encuentra corroborada por el contenido de los dos audios de octubre de 2023 y febrero de 2024 que se encuentran aportados en autos, y cuya autoría, insistimos, ha sido reconocida por el denunciado.

De la escucha de dichos mensajes, donde incluso se escucha a la hija de ambos llorar, se recogen que las expresiones que el denunciado le dirige a Sonia en uno de ellos es:" "soy tonto por no haberte mandado a tomar por culo y mandarte donde te mereces" ojalá desaparezcas, ojalá desparezcas, eres una sinvergüenza, subnormal y todo lo peor, eso es lo que eres tú "tu volverás a la mierda donde estabas te jodes" "me la suda".

En el segundo de los audios aportados se escucha "dejo de limpiar porque me sale de los cojones"," una polla lo que diga un juez, una polla", "no has pensado en tu puta vida", "lo que tendrías que hacer es irte a la puta calle", "a mí la suda la razón".

Dichas expresiones tienen entidad para configurar un delito leve de injurias, expresiones dirigidas además con la voluntad de ofender a la denunciante y muestra de ello es la afectación emocional de la denunciante, quien incluso se encuentra recibiendo asistencia psicológica, como expuso en el acto del juicio.

Pese a que el denunciado justificó dichas expresiones dado el contexto en que se produjeron, fruto de una discusión, según expuso entre ambos, lo cierto es que de la escucha de ambos audios se infiere en primer lugar que son numerosas las ocasiones en las que el denunciado reitera algunos de los términos utilizados como "eres lo peor, ese eres tú", sino que además en dicha conversación puede escucharse como la denunciante mantiene un tono de voz calmado, que nada tiene que ver con el que presenta el denunciado, que eleva su voz y grita, pudiendo escuchar en los audios el tono vejatorio que utiliza el denunciado respecto de su ex pareja y el tono de superioridad que utiliza cuando le dice " si no tienes donde irte".

A juicio de esta Juzgadora ambos (denunciante y denunciado), no se dirigen en términos igualmente ofensivos, evidenciando su tono, expresiones y el contexto de toda la conversación que en ningún modo nos encontramos ante una mera discusión de pareja como sostiene el denunciado.

Por todo ello las expresiones que el denunciado le dirige a su ex pareja y que se recogen en los hechos probados de la presente resolución tienen cabida en el término vejar que significa "Maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer" (Diccionario de la Real Academia Española), y la acción de vejar puede afectar así al honor y a la dignidad personal, y puede incidir también en la esfera de la intimidad sexual (en este sentido dice la STS de 17 de octubre de 1997 y en la misma línea interpretativa la STS de 25 de mayo de 2002 ).

En consecuencia, con lo expuesto entendemos que concurren tanto los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto, debiendo además reseñar que el menoscabo que esta conducta del denunciado ha provocado en la denunciante y que se evidenció en el acto del juicio, habiendo solicitado que se mantengan las prohibiciones de comunicación y aproximación acordadas en auto de 14 de febrero de 2024.

La propia denunciante expuso que se encuentra recibiendo asistencia psicológica por estos hechos, evidenciando una clara afectación emocional en el acto del juicio. Por ello entendemos que concurre prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado y fundamentar una sentencia condenatoria.

La Juez a quo en su posterior auto de 06.06.24 subsana, aclara y/o rectifica, hasta en siete distintos apartados, extremos materiales de su referida sentencia.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad que sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador,

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia,

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Es jurisprudencia ya reiterada, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas sentencias posteriores ( SSTC 115/2008 de 29 de septiembre, y 49/2009 de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, es claro que la valoración de la prueba por la Juez a quo está basada en los criterios del artículo 741 LECr.

La denunciante, en sede policial, Sonia manifestó haber sufrido ...comentarios u observaciones degradantes sobre su apariencia física, o bien con insultos, gritos, desprecios, estallidos verbales de violencia, relatando, entre otros extremos, que Eydan, era su compañero sentimental, habiendo finalizando dicha relación en octubre del año 2023, teniendo una hija en común de 1 año y un mes de edad. Que ha sufrido malos tratos que han consistido en insultos, y manipulación emocional, diciéndole textualmente: Dependes económicamente de mí, No tienes familia en este país, No tienes amigos, Dependes de mí y No vas a poder estar sin mí, con insultos del tenor de Subnormal (sic), Tonta e Imbécil, como habituales por parte de Eydan hacia ella.

En fase de plenario vino a manifestar que esos insultos eran continuados, manteniendo su denuncia, en la que ya refirió el término subnormal, que no introducido ex novo, (siendo que por lo demás no consta que en el acto del plenario se formulara protesta alguna, ni aun alegación alguna). La denunciante refirió un trato degradante, expresiones también como Imbécil, No sabes hablar... , que cada vez que decía una cosa la corregía... Que el siempre es quien empieza.

Procede asimismo recordar con p.e. ATS 17.07.15, que "...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante", siendo así que, en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante, el testimonio de la denunciante ha sido sólido y persistente.

Se silencia por el ahora recurrente que el 13.02.24 no quiso declarar en sede policial asistido de abogada. También que en el acto del plenario entre otros extremos quien ahora recurre manifestó que "se dicen cosas que no se quieren decir", refiriéndose a unos insultos que "obviamente no los volvería a pronunciar" y que "es muy triste"; que su intención era "desahogarse", no querer dañarla.

No se cuestionó la identidad de los interlocutores en los audios aportados por la denunciante ya en su declaración en fase de instrucción, constando acta de cotejo en autos, su audición, aun no constando interesada en fase de plenario, siendo dada por reproducida, permite considerar que se dirigen expresiones a la denunciante del tenor de Aprovechada, No tienes nada, Te estoy avisando, No has pensado en tu puta vida, Vas a volver a la mierda, donde estabas, No tienes nada... ...no haberte mandado a tomar por culo y mandarte donde te mereces, Sinvergüenza, Subnormal, Todo lo peor, eso es lo que eres tú...

Se reitera que no ha sido cuestionada ni, desde luego, desvirtuada la identidad de los interlocutores, tampoco las expresiones que se contienen, que se compadecen y corroboran el relato de la denunciante, siendo sabido que incumbit probatio qui dicit, que así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03, STC Pleno nº 136/1999 de 20.07.1999, con cita de SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998), lo que, es obvio, no acaece por en base a una mera silente y/o sola y mera negación de los hechos.

Para en relación con el elemento intencional, es a cualquier luz obvio que las expresiones empleadas amén de tener encaje típico en el artículo 173.4 CP, revelan en sí mismas tanto la persona destinataria como el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación y la concurrencia del elemento cognitivo y volitivo, de ofender en la dignidad de la denunciante, con expresiones y términos injuriosos en un contexto vejatorio, por lo demás en modo separado en el tiempo, lo que incrementa el reproche penal del que el acusado/ahora recurrente con su comportamiento (sólo a él atribuible), se hizo merecedor.

Su mero y solo cuestionamiento no empece la consideración de su intencionalidad de humillación, pues aquel cuestionamiento, amén de lo que de interesado y pretendidamente exculpatorio conlleva, no se encuentra sino en el arcano de su propia, sola e interesada consideración.

Las solas alegaciones que se efectúan en modo alguno justifican ni, desde luego, acreditan, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto. En palabras de p.e. STS 14.07.10, el acusado/ahora recurrente se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, ello en modo carente de soporte corroborador, no rebasando la sola conjetura, sin afectar al plano indiciario y probatorio subsistente. La valoración de la prueba realizada por la Juez a quo está basada en los criterios del artículo 741 de la LECr, tratándose de pruebas personales y otras que, por lo expuesto, no permiten considerarla irrazonable, aunque sea discrepante con las conclusiones vertidas por el recurrente, debiendo estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Las costas devengadas en la presente alzada se declaran de oficio ( arts. 240 LECr y concordantes).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,