SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por D. Vidal se fundamenta en cuatro motivos, respecto de la aplicación de la pena de dos años y tres meses de prisión que reconoce entra dentro de la horquilla establecida por el artículo 148 del Código Penal si bien entiende que ha de ser elevada sensiblemente pues no se ha tenido en cuenta que no ha sido uno, sino dos los supuestos agravados del artículo 148 aplicados, por lo que en aplicación del artículo 66 dada la brutalidad de la agresión, la forma sorpresiva debería imponerse en su máximo legal, cinco años, o en su defecto en su mitad superior, de tres años y seis meses.
En segundo lugar, entiende no es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas aplicada pues el período contemplado desde el 7 de octubre de 2020 hasta el 4 de noviembre de 2021, entiende normal que unos hechos cometidos el 29 de abril de 2019 acaben con sentencia de 11 de febrero de 2022, máxime teniendo en cuenta el periodo de pandemia sufrido, habiendo otros períodos sido imputables a la defensa. Añade que se planteó declarar la causa compleja lo que finalmente no se acordó y por último, que no ha sido alegada por la defensa.
Recurre la indemnización de la víctima de 18.416 euros, pues entiende que dista del daño físico y psíquico producido, pues hubiera podido tener consecuencias fatales, el valorar el tratamiento fisioterapeútico y el daño moral en 500 euros es insuficiente, entiende que la aplicación matemática dl baremos acercaría la indemnización a los 20000 euros, pues la intervención podría indemnizarse en mayor cuantía.
Por último recurre la exclusión de las costas de la acusación particular que fueron solicitadas expresamente, se prevén en el artículo 123 del C.P, pues si se indica que se solicita la condena en constas, se infiere que son las de la acusación particular que es quien presenta dicho escrito de acusación, máxime cuando su actuación ha sido decisiva puesto que, el Ministerio Fiscal no acusaba por el artículo 148 del C.Penal sino la acusación particular.
El Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso.
SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que se refiere a la aplicación de la pena, el artículo 148 del Código Penal prevé que se podrá imponer una pena de dos a cinco años de prisión atendiendo al resultado causado y el riesgo producido sin concurren ciertos supuestos, que el Juez a quo ha concretado en dos, si bien, también aplica la atenuante de dilaciones indebidas simples, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 regla primera debe imponerse en su mitad inferior, es decir de dos años a tres años y seis meses, siendo ésta la horquilla en la que se debe imponer la pena. Como el propio recurrente reconoce la pena de dos años y tres meses de prisión, en consecuencia superior al mínimo legal previsto es plenamente aplicable.
Por otra parte, dispone el artículo 790. 2 de la L.E.Criminal que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".
Partiendo de que la pena es legal y correcta, que se ha aplicado un artículo que prevé la agravación de la pena de forma potestativa, aun cuando concurran los supuestos indicados en la comisión de los hechos y que precisamente lo que el recurrente alega la brutalidad de la agresión, la forma sorpresiva es lo que motiva la aplicación de los supuestos 1º y 2º de dicho artículo 148 del Código Penal que conlleva una pena más grave notoriamente que la prevista en el artículo 147.1 del citado Código, ya debe entenderse incluido en esa mayor gravedad de la pena, sin que se evidencie error en su aplicación.
En consecuencia, dicho motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se alega la indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, habiendo quedado acreditado que el procedimiento ha estado paralizado desde el 7 de octubre de 2020 hasta el 4 de noviembre de 2021, es decir un año y veintiocho días.
Al respecto debemos indicar que dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es apreciable de oficio. Como ha declarado el Tribunal Supremo, " se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre 2002/35937, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza" ( STS 503/13, de 19 de junio; 526/13, de 25 de junio; 316/13, de 17 de abril; 364/13, de 25 de abril).
La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).
En ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril).
Y se ha considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11). Y periodos inferiores han sido considerados, en relación con la sencillez de los hechos, como dilación cualificada (en este sentido, STS núm. 1108/2011, de 18 de octubre de 2011, en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).
Por otra parte en los criterios orientativos sentados por la Junta de Magistrados de las Secciones de lo Penal de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio de 2012 se recogieron los siguientes períodos:
1) Causa compleja y delito grave: 5 años, cualificada; de 2 a 5 años, simple.
2) Causa compleja y delito menos grave: 4 años, cualificada; de 2 a 4 años, simple. 3) Causa no compleja y delito grave: 3 años, cualificada; de 1 a 3 años, simple. 4) Causa no compleja y delito menos grave: 2 años, cualificada; de 1 a 2 años, simple.
En todo caso, se considera que concurre la circunstancia muy cualificada si seproduce una paralización permanente y absoluta de 3 años.
En este caso, no es discutido y está acreditado en autos la paralización por un poco más de un año, una vez pasado el plazo de suspensión de plazos por la pandemia y de facto, no se ha declarado compleja la instrucción por lo que, siendo conforme a la jurisprudencia indicada apreciable de oficio, es correcta su aplicación por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto en lo relativo a dicho motivo.
CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación es la responsabilidad civil en relación con la indemnización de la víctima de 18.416 euros, pues entiende que a la vista del daño físico y psíquico producido, pues hubiera podido tener consecuencias fatales, el valorar el tratamiento fisioterapeútico y el daño moral en 500 euros es insuficiente, entiende que la aplicación matemática dl baremos acercaría la indemnización a los 20000 euros, pues la intervención podría indemnizarse en mayor cuantía.
El motivo debe estimarse parcialmente en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es la reflejada entre otras en la sentencia 953/2021 de 2 Dic. 2021, Rec. 10483/2021 o la 741/2018 de 7 Feb. 2019, Rec. 3055/2017, según la cual, (el subrayado es nuestro):
"PRIMERO.- Los recursos de casación cruzados, interpuestos por Ezequias y Faustino respectivamente, afectan exclusivamente a cuestiones ligadas al monto de las indemnizaciones acordadas. Conviene por ello antes que nada un acercamiento preliminar para recodar la consolidada doctrina de esta Sala sobre los márgenes para revisar en casación esas cuantías y, en particular, sobre la operatividad del denominado baremo en este ámbito, cuando nos enfrentamos, como ahora, a hechos no incluidos en ese sistema legal de valoración. Y, además, de carácter doloso.
Entre muchas otras, elegimos como primera referencia la STS 382/2017, de 25 de mayo , que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril :
"La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.
Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002 , entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda". (énfasis añadido).
Dirá por su parte, la STS 262/2016, de 4 de abril (citada por uno de los recurrentes): "En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre , ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta , en relación con este último supuesto). "
La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo ).
El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.
El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: "El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso".
Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ).
La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio , entre otras).
Así pues:
a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen.
b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento.
c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación.
(...)
QUINTO.- Tiene razón, sin embargo, este recurrente al quejarse de forma subsidiaria por la no aplicación a esa cuantía del incremento derivado del carácter doloso de las lesiones (20%).
Replica la contraparte que ese incremento no es obligado.
Es verdad; pero en el caso presente la Audiencia ha hecho protesta expresa de querer aplicarlo -lo que es más que razonable según se expuso-. Todo apunta a que se trata de un olvido o un error inadvertido que podemos corregir en casación estableciendo esa elevación en un 20 por ciento, lo que determinará una cantidad de 72.000 Euros por este concepto.
Habrá de estimarse por tanto también este motivo"
Conforme a la primera de las sentencias citadas en los delitos dolosos es no solo lógico sino hasta exigible una elevación de los montos que arroja el sistema baremado en tanto hay un plus de daño moral, plus que alega el recurrente y debemos atender, no por modificar las cuantías establecidas por el Juez de instancia que se consideran correctas, sino por incrementar las mismas en un 20% atendido al carácter doloso de las lesiones, lo que supone una responsabilidad civil de 22.099,2 euros, debiéndose estimar el recurso en este sentido.
QUINTO.- Por último, y respecto al recurso interpuesto por D. Vidal se impugna la sentencia por la exclusión de las costas de la acusación particular que, se prevén en el artículo 123 del C.P y fueron solicitadas, pues si se indica que se solicita la condena en constas, se infiere que son las de la acusación particular que es quien presenta dicho escrito de acusación, máxime cuando su actuación ha sido decisiva puesto que, el Ministerio Fiscal no acusaba por el artículo 148 del C. Penal sino la acusación particular.
El recurso debe estimarse por dicho motivo, pues conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo basta con solicitarlas de forma genérica, como se realizó en este supuesto que se pidió la imposición de costas.
Así baste citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 407/2020 de 20 Jul. 2020, Rec. 3603/2018 , con las que cita y en la que se resume su constante criterio al indicar: "En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:
1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal ).
2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.
3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.
5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).
VIGÉSIMO.- Y sobre la cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también a la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene trascendencia: ni se le dio la audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa. Que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias, como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular") como si fueran unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( SSTS 277/2015, de 3-6 ; 605/2017, de 5-9 ).
En igual sentido la STS 208/2017, de 28-3 , recuerda que la jurisprudencia ha entendido en los precedentes citados que la solicitud realizada con carácter general no permite entender que quien la hace excluye las costas originadas por su propia actuación en la causa. Por tanto, esa solicitud genérica incluye las costas de la acusación particular.
En definitiva, en todo caso se aprecia la petición de parte cuando la acusación solicita del tribunal una condena genérica en las costas del proceso, sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al tribunal las razones jurídicas en las que se hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir ( SSTS 1000/2016, de 17-1-2017 ; 208/2017, de 28-3 ).
En el caso presente, en los antecedentes de hecho primero y segundo de la sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de SUMA-UGT-FITAG-UGT y FUNDACIÓN INFIDE, solicitaron la condena de este acusado a la mitad de las costas, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el motivo debe ser desestimado".
En este caso se solicitó expresamente la imposición de costas por la acusación particular, si bien de forma genérica, es decir no específico que se incluían las suyas, pero hay solicitud expresa y por tanto conforme dicha jurisprudencia deben entenderse reclamadas, efectivamente sería absurdo pensar que se solicitan todas excepto las propias, debe por tanto estimarse el recurso, máxime en este caso que la acusación formulada por el recurrente ha tenido relevancia fundamental ya que, el Ministerio Fiscal acusaba por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal, no del supuesto agravado del artículo 148 por el que ha sido finalmente condenado y del que sólo acusaba la acusación particular.
SEXTO.- También se ha interpuesto recurso contra la sentencia por Valentín quien alega como único motivo la calificación jurídica realizada entendiendo que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 148 del Código Penal sino del 147 como los calificó el Ministerio Fiscal, con lo que entiende se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo respecto a dicha calificación, ni acreditado que su conducta sea incardinable en el mismo, no se utilizó arma o medio peligroso, ni se ocasionó especial riesgo vital, ni hubo ensañamiento ni alevosía, por lo que sería aplicable el artículo 147 del Código Penal debiendo imponerse una pena de SEIS MESES de prisión.
El recurso debe desestimarse, las pruebas practicadas en el juicio, declaración de los testigos y la documental obrante en autos, puesto que el recurrente negaba su autoría han llevado a la declaración de los hechos probados en los que específicamente se indica que sobre las 00:10 horas del día 29 de abril de 2019, el acusado Valentín, mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó inesperadamente por la espalda a Vidal, a quien, con ánimo de menoscabar su integridad física, y sin mediar palabra, propinó un puñetazo en la cabeza derribándole y, una vez en el suelo, le dio patadas en la cabeza y por todo el cuerpo, al tiempo que le gritaba "más respeto", abandonando el lugar de los hechos una vez fue interpelado por Juan Alberto, que acudió en auxilio del Sr. Vidal.
A consecuencia de tal agresión Vidal sufrió lesiones consistentes en policontusiones, fundamentalmente en cabeza, cara y manos, traumatismo cráneo encefálico (..).
En relación con las lesiones sufridas el informe médico forense, obrante al folio 151 es claro, sufrió poli-contusiones, fundamentalmente en cabeza y cara y manos, traumatismo cráneo encefálico (TCE) y fractura sub-capital de fémur izquierdo, es decir las que se hacen constar en los hechos probados, siendo evidente pese a lo indicado en el recurso que sí se recogen lesiones en la cabeza que es la que pateó.
Partiendo de ello se cuestiona la concurrencia de los supuestos 1º y 2º del artículo 148 del Código Penal aplicado.
El número 1º establece que se puede aplicar el mismo en atención al resultado o riesgo producido cuando en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado. En relación con dicho precepto debemos hacer nuestra la motivación de la sentencia recurrida en aplicación de la jurisprudencia que cita y en virtud de la cual las patadas en la cabeza una vez tendido en el suelo integran el mismo, el Juez razona acertadamente que el fundamento de la agravación por el empleo de métodos y medios peligrosos es el aumento del riesgo el especial peligro para la víctima por el empleo de esos medios o formas de ejecución, que en este caso consisten en patear reiteradamente en la cabeza a una persona tendida en el suelo .
Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 423/2020 de 23 Jul. 2020, Rec. 10744/2019 igualmente indica " Bien entendido que la jurisprudencia procura que no se confunda la mera brutalidad en la acción con el ensañamiento. Así, en su sentencia de 22-12-2001 esta Sala deslinda claramente ambos conceptos, al afrontar el estudio del tipo agravado de lesiones del art. 148.2 CP y reconocer que la brutalidad en la acción no implica o equivale necesariamente a ensañamiento, añadiendo que, en el caso de lesiones, estos supuestos de especial virulencia deben subsumirse en el nº 1 del art. 148 que permite agravar las penas atendiendo al resultado causado o riesgo producido, no solo cuando en la agresión se hubiesen utilizado armas, instrumentos u objetos peligrosos para la vida o salud física o psíquica, del lesionado, sino igualmente cuando se hubiesen empleado métodos o formas que también lo conlleven y como igualmente señala, de forma específica, en su sentencia de 2-10-2001 , la utilización de métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud es una hipótesis que, a diferencia del ensañamiento del nº 2, fundamentado en la mayor desvaloración de la perversidad del agente, obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agresión, englobando así los supuestos anteriores de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que par la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.
Así, por ejemplo, patear la cabeza de la víctima constituye un brutal modo de agresión, que origina por sí mismo, un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad para la vida del agredido, pero no necesariamente supone la existencia de ensañamiento".
Es claro por tanto que está correctamente aplicado dicho artículo puesto que se propinan patadas en la cabeza de la víctima lo que constituye efectivamente un brutal modo de agresión que implica per se, un método potencialmente lesivo para la vida o salud del lesionado, como de hecho sucedió.
En cuanto a la alevosía prevista en el nº 2 del artículo 148 del Código Penal su concurrencia es clara, "En relación a la alevosía-hemos dicho en recientes sentencias 165/2017 de 14 marzo , 422/2017 de 29 junio - que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).
En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).
De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso" conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 778/2017 de 30 Nov. 2017, Rec. 654/20173
En el caso presente la sentencia recurrida en los hechos probados cuyo escrupuloso respeto exige y como hemos indicado recoge que Valentín, abordó inesperadamente por la espalda a Vidal, a quien, con ánimo de menoscabar su integridad física, y sin mediar palabra, propinó un puñetazo en la cabeza derribándole y, una vez en el suelo, le dio patadas en la cabeza y por todo el cuerpo, ese puñetazo inicial dado por la espalda en su cabeza que conlleva se caiga, es alevoso pues trata, como así fue, impedir la defensa de la víctima apareciendo por detrás para que no pueda percibirse de su presencia ni defenderse del ataque propinado.
Por todo ello debe desestimarse el recurso interpuesto por Valentín.
Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.
