Última revisión
06/10/2023
Sentencia Penal 62/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 945/2022 de 30 de enero del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Enero de 2023
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
Nº de sentencia: 62/2023
Núm. Cendoj: 28079370062023100309
Núm. Ecli: ES:APM:2023:10888
Núm. Roj: SAP M 10888:2023
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
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En Madrid, a 30 de enero de 2023.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 140/2021, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Daniel, con DNI NÚMERO NUM000, hijo de Dionisio y Angelina, nacido el NUM001 de 1971, en Madrid y en prisión provisional por auto de fecha 25 de abril de 2021, y en libertad provisional por esta causa, decretada por auto de fecha 29 de abril de 2021, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba; teniendo lugar el juicio el día 26 de enero de 2023, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Y como constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal en relación con el art. 5.1 j) del Reglamento de armas (RD 137/1993, de 29 de enero)
Hechos
Durante el curso de investigaciones efectuadas por parte del Área de Investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil de Collado Villalba (Madrid) se autorizó, por Auto de fecha 21 de abril de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Collado Villalba, la entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 n° NUM002 de la localidad Collado Villalba (Madrid), que constituía, a la fecha de los hechos, domicilio del acusado Daniel. Dicha entrada y registro fue practicada a las 07:00 horas del día 23 de abril de 2021, en presencia de Daniel, y en el curso de la misma se incautaron en diversas estancias del domicilio del acusado los siguientes efectos y sustancias:
- Un trozo de sustancia vegetal marrón con peso neto de 10,178 g positivo en TH> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 62,09 E.
- Una bolsa de plástico con polvo blanco, con peso neto de 13,666 g positivo en cocaína en cantidad total de 8,3 g y riqueza del 60,6% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 1.109,70
- Una bolsa de plástico con polvo blanco con peso neto de 7,292 g positivo en cocaína en cantidad total de 5,5 g y riqueza del 75,9% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 741,53.
- Un cogollo de sustancia vegetal de color verde con peso neto de 0,660 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 3,59 E.
- Tres ramas de sustancia vegetal de color verde con peso neto de 2,868 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 15,60 E.
- Un trozo de sustancia vegetal de color verde con peso neto de 59,660 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 324,55 E.
- Un cogollo de sustancia vegetal de color marrón con peso neto de 3,598 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 21,95 E.
- Un trozo de sustancia vegetal de color marrón con peso neto de 4,314 g positivo en THC> 0,2%. y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 26,32 E.
- Un trozo de sustancia vegetal de color marrón con peso neto de 1,983 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 12,10 E.
- Un trozo de sustancia vegetal de color marrón con peso neto de 0,306 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 1,87 C.
-Tres trozos de sustancia vegetal de color marrón con peso neto de 0,80051 g positivo en THC> 0,2% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 5,19 C.
-Un comprimido de color verde con peso neto de 0,452 g positivo en MDMA en cantidad total de 146,2 mg/comprimido y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 19,11 C.
- Un comprimido de color gris con peso neto de 0,522 g positivo en MDMA en cantidad total de 163,2 mg/comprimido y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 22,07 E.
- Una bolsa de plástico con sustancia cristalina con peso neto de 0,263 g positivo en MDMA y riqueza del 81,7% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 11,12 C.
- Una bolsa de plástico con sustancia de color rosa con peso neto de 6,130 g positivo en que ketamina con una riqueza del 27,8% y positivo en MDMA con una riqueza del 25, 1 % y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 294,24 C.
-Una bolsa de plástico con sustancia de color rosa con peso neto de 0,673 g positivo en ketamina con una riqueza del 27,3% y positivo en MDMA con una riqueza del 24,3% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 32,30 C.
El valor total de venta en el mercado ilícito es de 2.703,33 €.
Todas estas sustancias que poseía el acusado estaban destinadas a la venta y tráfico con terceras personas.
Se incautaron asimismo en el domicilio del acusado los siguientes efectos destinados al cultivo, preparación y tráfico de las sustancias ilícitas: 3 rollos de bolsas de plástico de color negro, alambre de color verde, una báscula de precisión, un armario forrado de aluminio, tubos de ventilación para el cultivo de marihuana, lámparas generadoras de calor y macetas. Se aprehendió asimismo en el domicilio del acusado dinero en efectivo fraccionado de la siguiente manera: un billete de 20 E, cuatro billetes de 10 E, dos billetes de cinco euros, multitud de monedas de diverso valor en cuantía total de 473,90 E. Además, en el asiento del conductor del vehículo intervenido al acusado, Mitsubishi Carisma, con matrícula ....HNH, se encontraron dos billetes de 20 E. Todo ello hace un total de 543, 90 euros incautados al acusado, siendo todo producto de su actividad ilícita.
En el registro efectuado en el domicilio de Daniel se aprehendieron igualmente las siguientes armas de su propiedad: dos defensas extensibles, un machete, dos carabinas, unos grilletes, un cuchillo y una pistola de fogueo.
Fundamentos
Argumento aplicable a MDMA, que fue localizada en el domicilio del acusado.
Y en relación a la ketamina, conviene recordar, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 208/2014 de 10 de marzo, y en otras recientes sentencias ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal, que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10; y 713/2013, de 24-9).
Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Una bolsa de plástico con polvo blanco con peso neto de 7,292 g positivo en cocaína en cantidad total de 85,5, g y riqueza del 75,9% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 741,53. Además tenía en su poder un envoltorio de papela amarillo, que contenía 0,264 gramos de cocaína con una riqueza del 67,1 %, una bolsa de plástico negro con 0,230 gramos de cocaína con una riqueza media de 44,1 %., una bolsa de plástico negra que contenía 0,172 gramos de cocaína con una riqueza media de 80,2% y una papel enrollado de color lanco con restos de cocaína. Suma de la cantidad y su pureza que supera el límite que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se establece como cantidad para auto consumo de 3/ 5 días en 7,5gr.
Además en la entrada y registro en el domicilio del acusado se intervino, además un comprimido de color verde con peso neto de 0,452 g positivo en MDMA en cantidad total de 146,2 mg/comprimido y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 19,11 C. Un comprimido de color gris con peso neto de 0,522 g positivo en MDMA en cantidad total de 163,2 mg/comprimido y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 22,07 E. Una bolsa de plástico con sustancia cristalina con peso neto de 0,263 g positivo en MDMA y riqueza del 81,7% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 11,12 C.
Una bolsa de plástico con sustancia de color rosa con peso neto de 6,130 g positivo en que ketamina con una riqueza del 27,8% y positivo en MDMA con una riqueza del 25, 1 % y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 294,24 C.
Una bolsa de plástico con sustancia de color rosa con peso neto de 0,673 g positivo en ketamina con una riqueza del 27,3% y positivo en MDMA con una riqueza del 24,3% y que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 32,30 C., lo cierto es que la cantidad de ketamina incautada está lejos de la insignificancia que pudiera determinar la atipicidad de la conducta o destinada al autoconsumo.
Así mismo se localizó una sustancia vegetal, en la que se detectó, tras el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, tetrahidroccannabinol THC> 0,2 %, resina de cannabis, distribuida en bolsas de 10,178 g, 0,660 g, 2,868 g, 59,660 g, 3,598 g, 4,314 g, 1,983 g, 0,306 g, y 0,851 g,
Así lo ha reconocido el acusado, así lo corrobora la testifical de los agentes que declararon en el juicio y así se deduce de la prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología. Partiendo de estos hechos es preciso determinar en este momento si la sustancia estupefaciente que el acusado tenía en su poder estaba destinada a su propio consumo o al de terceros mediante su venta.
La posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia; apreciar el fin de destinar al tráfico la droga poseída entraña un juicio de valor, pues la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo.
Y así en el caso de autos la finalidad de tráfico de la cocaína intervenida se desprende de los siguientes hechos esenciales: en primer lugar aparece la investigación que se inició a raíz de quejas vecinales, y a consecuencia de la vigilancia que organizo la Guardia Civil, observaron a numerosas personas que se dirigían al domicilio del acusado al que se accede a través de un callejón, permaneciendo escaso margen de tiempo, e incluso algunas no llegaban a entrar en el domicilio, realizándose un intercambio, tal y como relataron, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 y el agente con TIP NUM004 en el plenario añadiendo que cuando los compradores abandonaban la vivienda, avisaban a sus compañeros, patrullas uniformadas, sin perderles de vista, hasta que eran interceptados, siendo incautada la sustancia que portaban. (Folio 30, 34 y 56)
En segundo lugar, aparece la tenencia por parte del acusado de la sustancia intervenida en su domicilio, así como útiles para el cultivo de marihuana, y elementos para la venta de las sustancias, como medicamentos que se podrían usar para contar la droga, así como alambre de color verde y bolsitas cortadas, preparadas para mono dosis, igual que las que portaban los compradores y una báscula de precisión, que según el acusado la usaba para el "menudeo" "con los amigos", para seguidamente añadir que para pesar la droga que consumía. Dada la variedad de sustancia intervenida, cocaína, cocaína rosa, MDMA, Ketamina, y cannabis, así como los efectos intervenidos, induce a concluir que su destino era el consumo de terceras personas mediante su venta. En todo caso, para favorecer el consumo, ya que en el plenario el acusado manifestó que invita a sus amigos, cuando iban a la casa a jugar a la play, si bien nunca les ha vendido ni les ha cobrado.
Y, en tercer lugar, aparece que no se ha acreditado que el acusado sea ni adicto ni consumidor de las sustancias que se encontraron en su domicilio. El acusado expone que es consumidor de cocaína, de 2 o 3 gramos de perico, y que la marihuana la consume porque se la receto el médico, ya que tiene cáncer. Pero se trata de meras alegaciones no acreditadas, pues ningún informe médico, ni de centro de atención a drogodependientes, se ha aportado. Es más, a pesar de sostener el acusado que en la fecha en que se realizó el registro, no salía de casa, lo cierto es que interrogado sobre el MDMA que se encontró en su domicilio manifestó que era la droga de consumo en la discoteca. Sin que diera explicación alguna sobre la ketamina.
En cuarto lugar, además de la sustancia y útiles, no puede olvidarse que en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado se encontró dinero fraccionado, 543,90 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros, dos billetes de cinco euros y multitud de monedas de diverso valora en cuantía total de 473,90 euros, además de los dos billetes que se localizaron en el vehículo intervenido al acusado, en el asiento del conductor.
Por otra parte, no consta que el acusado, en la fecha de los hechos, desempeñara ninguna actividad laboral, siendo propietario de la vivienda en la que habita, y de tres vehículos, según la base de datos de la Dirección General de Tráfico, estando con ITV y seguro en vigor solamente el Mitsubishi Carisma con placas de matrícula ....HNH.
Tampoco se ha acreditado que estemos ante un consumo compartido entre el acusado, y los testigos que depusieron en el plenario. El acusado sostuvo que unas veces invitaba él y otras veces le invitaban los amigos que iban a su domicilio. Raúl, sostuvo que iba al domicilio de Daniel a jugar a la Play, y a fumar hachís, que cuando le paro la Guardia Civil, tenía medio gramo que había comprado en Madrid, dos o tres días antes, si bien no aclaró porque portaba cocaína, si lo que fumaba era hachís, añadiendo que Daniel le invitaba a lo que tenía, y que cuando le paro la Guardia Civil, no le preguntaron donde había adquirido la sustancia que portaba, añadió que Daniel era consumidor de cocaína, de todo. Sergio, relato que conocía a Daniel, por un amigo común, hará unos cinco años, iba a su casa a jugar a la video consola y a fumar un porro de vez en cuando, añadió que la Guardia Civil le paro cuando procedía de casa de Daniel, pero la sustancia que portaba no se la había comprado a él, la había comprado en la parte de atrás de la Plaza del Estanco, aunque la Guardia Civil no se lo pregunto, añadió que no aviso a Daniel de que le habían parado, y que Daniel era consumidor. Y finalmente declaro en calidad de testigo Carlos Manuel, que dijo conocer a Daniel de siempre, que cuando le detuvo la Guardia Civil, el medio gramo de cocaína, se lo metieron a él pero lo llevaba la otra persona que viajaba con él en el coche, desconociendo donde lo había comprado. Añadió que iba a casa de Daniel a que le invitara a un porrillo iba más gente, no aviso a Daniel que le habían parado, ya que a él le pararon por un tema de luces.
Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que la droga que el acusado tenía en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas, pues si no se ha acreditado que el acusado sea un drogadicto, o un consumidor habitual de cocaína, y de las demás sustancias que se intervinieron, MDMA, Ketamina, y marihuana, no se explica que tenga en su poder, tal variedad de sustancias, sino es porque estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.
Por la defensa se ha indicado que la cantidad de cocaína, y la cantidad de las demás sustancias intervenidas, no excede de la que un adicto puede destinar a su consumo, lo que pudiera ser cierto, pero al no haberse acreditado que el acusado sea drogadicto o consumidor habitual de cocaína, MDMA, ketamina y hachís, sólo cabe concluir que la droga que tenía el acusado en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.
La pretensión no puede prosperar. El auto del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2021 señala: "
Con relación a este último requisito la STS 873/2012 de 5 de noviembre señala lo siguiente: "
Ninguno de los dos requisitos concurre en el caso de autos. Es cierto que la cantidad de cocaína, de MDMA, de Ketamina y de Hachis, no es excesica, pero aparece una puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva, muy elevada, ya que el acusado tenía en su poder para destinarlas a la venta, al cocaína, las pastillas y los trozos de marihauna, , de lo que cabe deducir una gran difusión de la sustancia estupefaciente entre una elevada pluralidad de personas. Y en cuanto a la menor culpabilidad no se aprecia ninguna circunstancia favorable al acusado, pues no consta que sea drogadicto, tiene cincuenta años de edad, por lo que es lo suficientemente maduro para tener plena conciencia de lo que hace, y la desgracia familiar que le aconteció, tuvo lugar en el año 2003, hace veinte años, y podría justificar el consumo, pero no el tráfico de sustancias de estupefacientes, menudeo o trapicheo, como lo denomina su defensa.
En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Art. 66.6º del C. Penal ), se considera procedente la imposición de la pena de cuatro años de prisión, en atención a la variedad de sustancias con las que traficaba el acusado, en la seguridad de su domicilio, y la pena de multa de 5.400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago
Del Art. 563 del C. Penal debe distinguirse entre arma de fuego prohibida y resto de armas prohibidas. El primero se configura como un delito de peligro abstracto, pretendiéndose un control de las armas de fuego reglamentadas, a partir de las correspondientes licencias, así como un control de las armas no reglamentadas, cuya mera tenencia se considera peligrosa, aún a pesar de no haberse concretado, ni en uno ni en otro caso, peligro alguno. Mientras que en la tenencia de armas no de fuego prohibidas se exige un peligro concreto para el bien jurídico protegido que la convierta, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.
Ya en relación con este segundo tipo de armas, entre las que se encuentra la defensa extensible, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2018 señala: "
En el caso enjuiciado no concurre uno de los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa al recurrente sea integrada en el artículo 563 del Código Penal, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Así, las defensas extensibles que fueron intervenidas al acusado tienen la consideración de arma ya que es evidente que se trata de un instrumento destinado a ofender o a defenderse. Su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata de un arma que tiene una especial potencialidad lesiva. Pero la tenencia de las defensas no se ha producido en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, como lo atestigua el hecho de que fueran localizadas por los agentes de la Guardia Civil, al efectuar la entrada y registro en el domicilio del acusado en un cajón, no las exhibió, ni mucho menos las utilizó contra una persona. Por lo que, en consecuencia, no se generó un peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la seguridad ciudadana. Por lo que procede la libre absolución de Daniel del delito de tenencia de armas del que venía acusado.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la
Fallo
Que debemos condenar y condenamos al acusado Daniel, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.
Y debemos absolver y absolvemos a Daniel del delito de tenencia de armas prohibidas del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
