Sentencia Penal 39/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 150/2024 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Por abogado en nombre del acusado Erasmo se interpone recurso de apelación contra sentencia de 05.10.23 de la Juez del JVM 1 de Alcorcón (JDL 505/2023), que condena al ahora recurrente como autor de un delito continuado de vejaciones leves, previsto en el art. 173.4 del Código Penal, a la pena de 30 días de localización permanente, así como a penas accesorias. Alega una motivación escueta. Que no pueden ignorarse determinados hechos objetivos, los cuales son incontestables. En primer lugar, es palmario el hecho por el que la denunciante graba frecuentemente los mensajes de audio enviados por el ahora recurrente. Es decir, que tiene la grabadora preparada porque sabe que el recurrente puede llegar a proferir dichas expresiones Que, indiscutiblemente, tienen contenido vejatorio. Que Tenga la grabadora preparada una y otra vez quiere decir que espera esos mensajes, los cuales no son espontáneos, sino que son provocados. La denunciante induce al acusado a proferir estas expresiones, y en espera de las mismas, tiene preparada su grabadora, pues a buen seguro sabe que va a caer en su provocación. Lo cual -afirma- constituiría una eximente incompleta al amparo del art. 21.3ª. Que en la transcripción de los mensajes, y en el acta levantada a tal efecto, puede comprobarse que ningún mensaje está fechado. No hay constancia de la fecha de los envíos ni de las recepciones, por lo que ante la falta de elementos probatorios, y en aplicación de la presunción de inocencia y del principio del in dubio pro reo, no podemos dar por probado que hayan sido enviados, necesariamente, en las fechas que meramente manifiesta la denunciante, pudiendo haber sido enviados con anterioridad, hasta el punto de poder pensar que, de haber sido enviados, puede estar prescrita la responsabilidad penal derivada de tales envíos. Que no puede pensarse que no concurren ánimos espurios cuando existen relaciones paternofiliales que regular y está en juego la custodia de un menor y la prestación o no de pensiones alimenticias y asunción de cargas familiares. Interesa se declare su absolución, o, subsidiariamente, se le condene por un delito leve de vejaciones del art. 173.4 CP con la atenuante muy cualificada del 21.3ª CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros.

Por abogado en nombre de la denunciante Mónica se impugna el recurso interpuesto. Que aunque de contrario no se manifiesta como tal, entiende que el correlativo se trata de una impugnación fundamentada en error en la valoración de la prueba. Que la Juzgadora a quo ha dictado la sentencia condenatoria teniendo en cuenta tanto la prueba documental aportada al procedimiento, consistente en unos mensajes de audio enviados por el recurrente a Dña. Mónica, como las declaraciones del acusado y las de la denunciante, valorando dentro de la inmediación dicha prueba y concluyendo, acorde con la realidad, los hechos probados argumentados. Que encuentra incuestionable el hecho de que D. Juan Enrique envió dichos mensajes de audio a su ex pareja, no sólo porque el mismo fue debidamente cotejado con el teléfono móvil de la denunciante, sino porque el propio recurrente reconoció haberlos enviado en su declaración. A mayor abundamiento, se vienen a alegar por la parte contraria en su escrito de recurso, argumentos que, al margen de que carecen de veracidad, de prueba que los soporte e incluso de una base lógica, en nada vienen a cuestionar la correcta valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, que incluso pondera el argumento esgrimido de contrario, no sostenido mediante prueba alguna, de una supuesta existencia de provocación previa. Que la documental aportada al procedimiento se nutre de mensajes de audio, como bien recoge la Juzgadora en el apartado de Hechos Probados que cita previamente, que fueron directamente enviados por el recurrente a la denunciante. Que el fechado de los mensajes injuriosos enviados por el recurrente a la víctima es automático y lo lleva a cabo el servicio de mensajería instantánea empleado a tal fin, por lo que, una vez cotejados los referidos mensajes con el móvil de la víctima, su datación deviene indubitada. Que en modo alguno cabe dudar de la declaración de la denunciante/ahora alegante, habida cuenta de que las fechas que señala coinciden con las que la aplicación de mensajería determina respecto del envío y recepción de los mensajes de audio injuriosos enviados por el recurrente. Cabe, eso sí, apuntar a la evidente mala fe que desprende la interposición de recurso por la parte contraria, habida cuenta que, como apuntaba en el punto previo, en este caso sí que hace referencia al envío de mensajes de audio, y no alude a supuestas grabaciones realizadas por la ahora alegante. Interesa se dicte resolución judicial confirmando la sentencia condenatoria de fecha 5 de octubre de los corrientes, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón.

La Fiscal, por escrito de 28.12.23, impugna el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada y se opone a dicho recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos al entenderla plenamente ajustada a derecho. Considera el Ministerio Público que el Juzgador de Instancia no efectuó valoración errónea de los hechos, dado que, en virtud de los principios de oralidad, inmediación y contradicción existentes en toda vista oral, y de la facultad que posee para la realización de una libre apreciación de la prueba, la valoró según su leal saber y entender, llegando a la conclusión expuesta en el relato fáctico, lo que motivó el fallo condenatorio de la resolución recurrida y entendiendo que la pena impuesta para la apelante en la resolución impugnada no vulnera ninguno de sus derechos. En el presente procedimiento se ha dado además un reconocimiento de hechos por parte del denunciado, siendo correcta la pena impuesta en sentencia, de 30 días de localización permanente, habiendo valorado correctamente el órgano sentenciador las circunstancias de los hechos para la imposición de dicha pena, y no habiendo el impedimento establecido en el artículo 173. 4 del Código Penal, para la imposición de dicha pena, a la vista de que las partes viven en distinto domicilio. Por lo anteriormente expuesto, suplico al Juzgado que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y por despachado el trámite conferido, oponiéndose a los recursos de apelación interpuestos y se dicte resolución por la que desestimando los mismos se confirme la resolución recurrida por considerarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 1 de Alcorcón en su sentencia de 05.10.23 (JDL 505/2023), considera:

HECHOS PROBADOS

Resulta probado y así se declara expresamente que el día 26 de septiembre de 2.023, en las inmediaciones del portal NUM000, CALLE000 de DIRECCION000, D. Erasmo le dijo a su expareja Dña. Mónica, "no pases de esa raya, está mi pareja, eres una mierda seca, asquerosa, bruja.

El día 29 de septiembre Erasmo le envía audios de sms a Mónica en la que le dice "pedazo de mierda, "das asco, que tienes una teta mirando para el cielo y otra para abajo, tu tripa y tu culo de que tiene celulitis y tu puta mierda que das asco pelo polla".

Habitualmente, Erasmo emplea términos ofensivos para dirigirse a Mónica, tales como "mierdaseca", "sucia", "asquerosa" o desprecia su cuerpo o su forma de ser, como el mensaje que le envía el 2 de octubre a través de SMS en el que le dice "mi desprecio. Porque das asco en todos los sentidos. Porque te crees que no me ponías?", todo ello con ánimo ofensivo y vejatorio

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO- El artículo 173.4 del Código Penal dispone: " Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En el presente caso, el denunciado reconoce los insultos y vejaciones proferidos a su expareja, si bien trata de justificarse alegando que responde a provocaciones de ella. No obstante, puesto que las expresiones proferidas se producen en el curso de conversaciones aportadas en parte por la denunciante, manifiesta el denunciado que no tiene en su poder ningún mensaje puesto que ha cambiado el terminal. En todo caso, el material probatorio resultante del cotejo y el reconocimiento del denunciado, son suficientes para destruir la presunción de inocencia. La repetición y habitualidad de las expresiones vejatorias es tal que no puede sino apreciarse la continuidad delictiva conforme al art. 73 del Código Penal , si bien teniendo en cuenta que las reglas para la aplicación de las penas tratándose de delito leve, conforme al art. 66 del mismo cuerpo legal se sustituyen por el prudente arbitrio del Juzgador. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la pena máxima señalada en el art. 173.4 del Código Penal es de 30 días, procede su aplicación, dada la continuidad y repetición de los actos vejatorios, siendo también la máxima de las pedidas por las acusaciones. Por lo expuesto, procede la condena de D. Erasmo, como autor responsable de un Delito continuado de Vejaciones Leves, previsto y penado en el art. 173.4 del Código Penal , a la pena de 30 días de localización permanente.

SEGUNDO.- El artículo 57.3 del Código Penal, en relación con el 48 del mismo cuerpo legal , permite imponer al acusado la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o procedimiento, así como la prohibición de acercarse a la misma, a su domicilio o lugar de trabajo, o a cualquier lugar donde la misma se encuentre una distancia inferior a 500 metros. Dichas prohibiciones tendrán una duración de seis meses.

TERCERO.- Para en relación con el recurso interpuesto, procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

El acervo probatorio se integró, es claro, de pruebas personales.

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite considerara que sostenida en lo esencial los hechos objeto de denuncia y acusación por la denunciante en el acto del plenario (grabación j.o.), silencia el escrito de recurso que el propio ahora recurrente en el acto del juicio oral expresamente manifestó, entre otros extremos, Que uno no sabe contenerse y sí le ha dicho cosas, Que uno tiene un aguante. Reconoce haber enviado los archivos que se han aportado (10:57 grabación j.o.), pareciendo ahora pretender valerse de lo que pudiendo haber hecho no se hizo y pudiendo haber dicho no se dijo. A mayor abundamiento preguntado si habiendo referido que ella le ha insultado antes y si tiene grabaciones, manifestó que el hace oídos sordos.

La testigo Rosana (identificada ya al f 9), con motivo de la denuncia de 03.10.23, vino a referir que el 26.09.23 oyó gritos, se asomó y la denunciante estaba recogiendo al crío y él le dijo Mierda seca, No pases por donde no quieras ver, Bruja. Que los gritos sólo fueron de él.

La propia Defensa del ahora recurrente expuso que éste ha admitido el envío de los mensajes.

En relación con la circunstancia atenuante por analogía que en el escrito de recurso indica que lo es en relación al art. 21.3ª CP, es claro que amén de no constar solicitud de complemento, aclaración y/o subsanación a la sentencia de instancia acudiendo al recurso de apelación, lo que el ahora recurrente manifestó en el acto del plenario es Que uno no sabe contenerse, Que uno tiene un aguante.

Ningún informe pericial consta aportado, ni aún referido. Su conducta, a tenor de los mensajes (p.e. f 29), es a todas luces voluntaria, amén de carente de soporte corroborador, no obstante ser sabido, o deber serlo, que incumbit probatio qui dicit, así como que es deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos, ATS 13.06.03). Ya la STS 2ª de 27.02.04 recuerda que "la circunstancia atenuante que bajo el número 3 del art. 21 contempla el Código Penal de 1995, tiene una doble manifestación, una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Además, tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 03.05.1988, 30.06.1989, 27.03.1990 y 28.06.1992). En efecto, la STS 1237/92, de 28.05, señala precisamente que la apreciación de la circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento ( Sentencia de 11.04.1981, entre otras), del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano, siendo también preciso que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante. Y, finalmente, las causas motivadoras de esa ofuscación de la mente han de ser poderosas como las apreciadas por la STS 1290/05 de 20.12.05. Los tales requisitos no sólo no han sido acreditados, sino que tan siquiera se atisban.

Los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad criminal, la pretendida alteración/afectación psíquica y la incidencia temporal inmediata o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa compresión debe probarse, debiendo ser objeto de dictamen pericial, con sustrato documental en la causa, lo que aquí no ha acaecido.

Así las cosas, la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación, siendo consecuencia de una valoración de la prueba, que se considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba testifical por la Juez a quo, considerando por ello que la sentencia dictada es conforme a Derecho. En consecuencia, deberá estarse a lo que se resolverá.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,