Sentencia Penal 494/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1214/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contiene dos motivos, el primero la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 21.6º del Código Penal, pues el Juez a quo ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, al haber transcurrido más de ocho años entre los hechos y la sentencia condenatoria.

El relato de hechos probados no recoge el iter procesal de la causa, pero justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por el transcurso de un período superior a los 7 años desde la fecha de los hechos. La sentencia del TS de 31.05.11, vino a establecer que "la atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo, y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial".

La cuestión a resolver no es estrictamente jurídica, tiene un componente fáctico, como es la intervención del Juez Instructor y el comportamiento procesal del encausado.

La jurisprudencia, entre ellas la STS 670/12 de 19.07.12 ha venido a incidir en la cuestión de la revisión de las sentencia en perjuicio del reo, exponiendo que: "cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/201, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre, cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal .....En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia". .....La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)".

Y continúa: "Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, se hace preciso hacer algunas consideraciones sobre las cuestiones procesales suscitadas. En primer lugar, se advierte que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia".

Por ello se ha de rechazar la pretensión agravatoria sustentada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Constituye el segundo motivo del recurso del Fiscal, la infracción de Ley por inaplicación de los arts. 110 y 112 del Código Penal.

El art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados.

El art. 110 establece: La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1.º La restitución.

2.º La reparación del daño.

3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales

El art. 112: "La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa".

El art. 116 CP dispone que todo responsable penal también lo es civilmente.

Establecido en los hechos probados la ilegalidad de la licencia de obra concedida por el condenado, y que el solicitante de la licencia ejecutó la obra. La consecuencia civil, no puede ser otra que la declaración de nulidad de la licencia y la obligación de reparación del daño causado.

La responsabilidad civil derivada del ilícito penal responde a razones de equidad "bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum" (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª), pues no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, como consecuencia de un ilícito penal, pues la ley no admite el enriquecimiento en perjuicio de otro (iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletionem), lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles "in poenalibus causis benignius interpretandum est" (Digesto, libro L, título XVII, ley 155). Por lo que el responsable debe indemnizar el perjuicio efectivamente causado.

El art. 319 CP señala: "3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Por ello, se ha de estimar este motivo de recurso, ordenando como responsabilidad civil derivada del delito urbanístico la nulidad de la licencia concedida y la obligación de demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, que deberá ser a costa del condenado y sin perjuicio de resarcimiento de terceros perjudicados por esta demolición.

TERCERO.- El recurso de Cosme contiene como primer motivo el error en la valoración de la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio por reo".

El fundamento 1º de la resolución recurrida, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente el testimonio prestado en el acto del juicio por el acusado, y la abundante prueba documental acreditativa de que el 6.11.2014 Cosme, Alcalde de La Acebeda, otorgó licencia de obra solicitada por Doroteo para la construcción de un cobertizo de chapa de hierro, en el expediente administrativo de concesión de la licencia, está el informe de la Secretaria, y consta que se dictó el Decreto omitiendo normas esenciales del procedimiento, como son la competencia autonómica, en los supuestos de licencia urbanística en zonas de especial protección, cuyos informes son preceptivos.

Con todo ello la Juez a quo llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, que tiene el carácter de directa, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, se ha producido en el juicio oral, con intervención del Letrado del acusado, por lo que no ha habido indefensión, la conclusión es perfectamente lógica, conducen al relato fáctico que acertadamente ha recogido la Juez a quo. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la recurrente, lo que implica el rechazo del primer motivo.

CUARTO.- Como segundo motivo el recurso de Cosme propone la vulneración del principio de la presunción de inocencia.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985, reiterada por la STC 98/90), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio ( STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91, 124/90).

Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados por el testigo y de la declaración del acusado. Así del testimonio prestado por la víctima y por el Policía Nacional se ha probado que Bartolomé se apoderó del vehículo, conduciéndolo desde Móstoles a Madrid, donde fue recuperado.

La STC de 22.09.08 decía que "el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: "El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos".

En la causa a que se contraen estas actuaciones la Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Se ha tenido en cuenta las declaraciones testificales y especialmente la abundante prueba documental. La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La sentencia recurrida parte de la inocencia del recurrente y tras la práctica de la prueba, que se ha realizado con inmediación y concentración, participando activamente el Letrado del acusado, ha encontrado elementos suficientes para desvirtuar la presunción, contando la Juzgadora con prueba de cargo suficiente, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

QUINTO.- Constituye el tercer motivo, la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 320 CP.

El motivo debe ser rechazado pues la aplicación del art. 320.2 CP, deriva del hecho probado de haberse otorgado la licencia habiendo omitido trámites esenciales del procedimiento previo a su dictado.

La STS de 27/06/2022, establece: "Los requisitos del delito de prevaricación específica del artículo 320.2 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria concediendo una licencia contraria la ordenación territorial u urbanística vigente. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Y, además, ha de haberse dictado la resolución administrativa que sea contraria a las normas en materia de ordenación del territorio o urbanística vigente.

Con la regulación y aplicación de este delito de prevaricación especial, urbanística, como con el delito general del artículo 404 del Código Penal , no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida,bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

La STS 259/2015, de 30 abril , recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 ).

Conforma, por tanto, el elemento objetivo de cualquier tipo de prevaricación, el dictado de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".

Como refleja el relato fáctico, el Decreto otorgando la licencia se otorgó omitiendo normas esenciales del procedimiento, como son la competencia autonómica, en los supuestos de licencia urbanística en zonas de especial protección, cuyos informes son preceptivos, y cuya omisión justifica la existencia del dolo en la actuación del Alcalde de La Acebeda.

SEXTO.- Como último motivo, plantea el recurso de Cosme que se ha infringido el principio de intervención mínima del derecho penal.

Como dice la STS de 19.05.16 "el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger".

Para la STS de 29.11.2006 "esta Sala tiene declarado que "reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal . Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio".

No infringe el principio de intervención mínima, la Juez que aplica la Ley penal vigente, al supuesto de hecho contemplado por la norma. Por lo que se rechaza este motivo.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación