Sentencia Penal 490/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1523/2022 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Esta Sala, tras la celebración del Juicio oral y público, valorando las pruebas practicadas conforme requiere el artº 741 de la LECrim con criterios de racionalidad y conciencia, y su contraste con lo obrante en las actuaciones, no puede llegar a la certeza sobre la comisión por el acusado de los delitos de malos tratos y agresión sexual, llegando a una conclusión absolutoria al no haber considerado acreditadas las acusaciones sentadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares de Dª Cecilia, y por adhesión la Don Carlos Jesús, madre y padre de la menor, respectivamente formulan acusación por delito de abusos sexual por parte del acusado Don Sixto, que convivía con la madre y con la menor en el mismo domicilio al ser pareja sentimental de aquella.

Para la subsunción de los hechos que se imputan al acusado en el tipo penal de abusos sexuales, es esencial el testimonio de la víctima, en este caso, de la menor, que contaba en el momento de los hechos con 7 años de edad y que se realizó como prueba preconstituida mediante la reproducción de la grabación de la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción.

Como se expresó en el acto del Juicio oral en fase de cuestiones previas por el Presidente del Tribunal, la prueba se practicaría mediante la reproducción de la exploración de la menor en el juzgado de instrucción, al ser la única posibilidad que ofrece la LEcriminal tras la reforma de la Lecriminal, por la modificación por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, que dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e igualmente la Ley Orgánica 8/2021, relativa a las condiciones del testimonio de menores y personas necesitadas de especial protección.

El artículo 433.3 de la LECrim, vigente al tiempo de los hechos, preveía que "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal, con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible".

En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que "La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim , establece que: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección".

En la nueva regulación, nacida de la reforma 8/2021, dispone que el testimonio de un menor de 14 años se realizara mediante grabación con intervención de conferencias de equipos psicosociales y el art. 703 bis se dispone que el testigo al que se refiere el anterior artículo sólo declarará en el juicio oral cuando lo disponga con carácter excepcional.

El art. 707 de la ley procesal , en su apartado segundo, señala que fuera de los casos previstos en el art. 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible.

Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección.

La STS de fecha 8 de Noviembre de 2022 recoge que "Las modificaciones de la ley procesal adoptadas en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, invierten la naturaleza de la excepción de la obligación de declarar en el juicio oral. En la nueva redacción no se dispone la obligación de declaración del menor, salvo que solicitada se entendiera que era debidamente justificada en el caso concreto. A esta disposición ha de añadirse la prevención contenida en el art. 707 de la misma ley que altera el régimen de la declaración en el juicio de estas personas y prevé, art. 703 bis, que "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

Así se la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales puedan tomar declaración testifical a los menores mediante diversos medios que aseguren, de una parte, las condiciones del testimonio del menor para su exploración en las condiciones que menos perjudiquen, y de otra, garantizando los derechos de defensa del acusado y, de forma particular, el derecho a oír los testimonios en su contra y a contradecir la prueba incriminatorio. Entre ellos se ha hecho referencia en reiterada jurisprudencia a diversos medios técnicos, como la Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos."

En exploración de la menor, que contaba con 7 años de edad, acordada por la juez instructora en auto de fecha 3 de febrero de 2021, como prueba preconstituida, se practicó en la cámara gesell con todas las garantías, con la psicóloga de atención de victimas Dª Virtudes y con asistencia de los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, documentándose en la causa mediante la grabación que se ha unido a los autos, reproduciéndose en el acto del juicio oral.

SEGUNDO. - A lo anterior debe unirse que, respecto al principio "in dubio pro reo", la STS de 16 noviembre 2005 declaró: "En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto, debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91). Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 Alecrín, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho, en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados.

TERCERO.- Reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que "nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/11/2020 recoge que "Lógicamente cuando la declaración de la víctima constituye la única prueba de cargo está sujeta a una serie cautelas en su valoración, que deben ser ponderadas por jueces y tribunales y que son las siguientes:

a) La comprobación de la credibilidad subjetiva que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

c) Por último, el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

(i) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1.998, entre otras).

(ii) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

(iii) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En cualquier caso, la valoración del testimonio de la víctima debe hacerse en su conjunto y el análisis de los parámetros a que nos acabamos de referir debe ser entendido en sus justos términos. No se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes de forma íntegra, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim. Estos criterios son orientativos. Permiten exteriorizar el razonamiento judicial que se ha seguido para otorgar credibilidad a los testimonios y hacen posible que esa credibilidad no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

Según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, "(...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)".

CUARTO.- Examinamos la prueba practicada a la luz de dicha jurisprudencia.

En primer lugar el acusado, siempre ha negado los hechos, sin incurrir en contradicciones, tanto en el Juzgado de Instrucción, como en el acto del juicio oral, manifestando que vivía con la menor y su madre, que era su pareja sentimental, y que también vivían su hermana y la hermana de su pareja. Que Llevaba en la vivienda conviviendo con la niña y la madre, desde hacía 6 años, desde que la menor tenía 1 año de edad; que no se ha quedado nunca a solas con la niña. Que tanto él como la madre de la menor trabajaban por la noche y la niña iba al colegio y después estaba en casa. La niña suele estar en la habitación. No ha tenido incidentes con la menor. Que la relación con la madre estaba bien. Que trabaja de noche y sale más tarde del trabajo que la madre, y que nunca le ha dicho a la menor que se acercara cuando estaba sentado en el sofá, porque cuando estaba en el sofá con la niña también estaba la madre, Que lleva viviendo con la menor desde que tenía 1 año. En ningún momento ha tenido intenciones sexuales con la niña. Tiene 2 hijas. No es capaz de esas cosas. Que la relación con la pareja de su pareja no es muy buena. Añadió que su pareja no le dijo nada de lo que le dijo la niña y que no tiene problemas con el alcohol; que la madre buscó retomar la relación sentimental, una vez se le puso la orden de alejamiento y él se fue con ella, buscando otro domicilio para ellos dos. Que además ella quería quitar la denuncia porque dudaba de lo que le había dicho la hija y aseguró que la hermana de su pareja, no se llevaba bien con él y le había dicho que a ver cómo podía hacer para que saliera de la casa.

De otra parte, declaró la menor, en primer lugar ante Agentes especializados en Dependencias de la Unidad de Familia y Mujer (UFAM) de la Brigada Provincial de Policía Judicial, el mismo día de la denuncia, 26 de enero de 2020, folios 3 a 7 de la causa, relatando al agente de la Policía Nacional nº NUM005 que recoge el periodo en que sucedieron los hechos, diciembre de 2020 (la denuncia se formuló el día 23) relatando que "es que todos los días llega borracho y aparte, me llama y lleva cuatro días haciendo lo mismo. Lo mismo es que me llama y me toca mis partes, no sé si te lo ha dicho mi mamá y ayer fue la primera vez que me besó en la boca y nada más" se recoge que la niña explica con un gesto con la mano hacia abajo, hacia su zona genital que la toca hasta su zona vaginal por debajo de la ropa. "Ayer, creo que es por la tarde y no sé qué otros días, cuando estaba sola y mi madre estaba durmiendo en la casa en el salón...él estaba echado en el sofá y yo estaba sentada y él me dijo que me echara en el sofá y me hizo eso".

El agente de la UFAM explicó en el plenario que, tomo exploración a la niña, pero no recordaba en concreto, solamente lo que había leído en el atestado.

En la Sala Gesell se realizó su exploración, acordada como prueba preconstituida, en fecha veintiséis de febrero de dos mil veintiunos, en la que afirmó que no sabía por lo que se la iba a preguntar, que tenía 8 años, que antes vivía con el que le hizo todo y ahora vivía con su madre y su pareja, siendo que anteriormente vivía con Sixto y su tía que venía el sábado y la hermana de Sixto.

Que ella disimulaba, pero se llevaba mal con Sixto y disimulaba porque si no se enfadaba. Que conoce a Sixto desde que tenía un año y muy pocas veces ha sido bueno con ella y muchas veces malo, que cuando tenía un año se portaba bien con ella porque era pequeña, pero a los seis años la empezó a maltratar porque quería estar solo con su mamá y tenían que estar los tres. Que Sixto se ponía en puerta del baño cuando su madre estaba dentro y no dejaba que nadie hablara con ella. Que él tenía sus dos hijas y jugaban y se comunican bien con ella y estaban los 3 los dos hijos de Sixto y ella. Cuando ella ya era algo mayor Sixto ya no jugaba con ella. Que muchas veces la ha maltratado, que cuando iban caminando y no cogían los tres Sixto se ponía detrás y le daba en la cabeza y la hacía gestos con el dedo en casa.

Que antes de la navidad no se acuerda, pero las navidades las pasó con su papa. Antes de navidad no se acuerda bien.

Que un día se quedó con Sixto un ratito a solas y le tenía miedo porque casi todos días le trataba mal y le sacaba el dedo. Que no sabía por qué me hacía eso con el dedo.

Que al principio le trataba casi todos días a su mama mal y después venia más tarde que su mama y le dijo que se quedara en el sofá viendo algo en medio de la casa, al lado del baño. Que como estaba sola se fue a la habitación de su madre y sintió que la puerta se abría y entro Sixto y ella salió al baño y cuando vino del baño estaba Sixto y la agarró y la tocó sus partes íntimas (señala la zona de vagina) y después le dio un beso en la boca. Que le tocó la parte íntima con la mano que no le introdujo nada. Que fue por debajo de la ropa que tenía sus pantalones y la ropa interior. Que no la desabrochaba porque su pantalón no tenía cremallera, Que no le decía nada cuando le hacía eso porque no le prestó atención y le tenía miedo. Que no le tocó otras partes del cuerpo y no le dijo que le tocará a él. Que esto fue en el sofá no en la habitación porque vino su madre a la habitación. Fui corriendo al baño el día en que se lo hizo, antes de que me lo hiciera. En vez de correr por no molestar por la vecina que se queja, él le dijo ven para acá antes de que yo fuera al baño. Él estaba en el sofá cuando le dijo ven para acá. Fui porque le tenía miedo. Se puso en el sofá en el lado y el detrás suyo. Que estaba vestido. Que lo de mis partes íntimas pasó 4 veces, no en el mismo día.

La primera vez le besó en la boca una sola vez. Que se acercó él a la cara. Primero la besó y después sentí la lengua. Él tenía la boca abierta, pero yo no abrí la boca, pero sintió la lengua en los dientes.

Él no decía nada cuando pasó eso, pero no le dijo nada porque tenía mucho miedo.

Me dejó ir cuando terminó de hacer eso. Primero en partes íntimas y después el beso, casi a la vez. El me dejo ir porque tenía que ir al baño, porque se lo dije y se quedó dormido y cuando su madre se despertó ella fue al baño y yo me levanté y le dijo a su mama lo que le había pasado. Y después nos fuimos a la Gavia y compramos.

Afirmó que la dolió un poco, cuando le tocó la parte íntima. Y a continuación que le dolió mucho.

Añadió después que su madre estaba en la casa durmiendo porque trabaja de noche cuando pasaba eso.

Expresó que el día que ha contado, su madre no trabajaba y después de contarle lo ocurrido en el baño, se fue al Corte Inglés. Que estaba en la habitación durmiendo, que se levantó al baño para hacer sus cosas y me metí en el baño con ella y le dije lo que había pasado ella se vistió y se fue al corte inglés por regalos y después los dejo en la habitación de mi tía porque tenía miedo de que Sixto se despertara por lo que íbamos de puntillas.

Que siempre pasaba en el sofá del salón.

Que era por la mañana al salir del colegio, que era parte de la mañana.

Que no sabía si tenía extraescolares.

Que solo estaba mi madre no había ningún otro familiar. No sé si ese día que pasó estaba.

Que por la noche no ha pasado ninguna vez.

Que se lo ha contado a su padre además de a su mamá y él empezó a llorar.

Que la primera vez que ocurrió tenía 7 años y la última vez que sucedió creo que si tenía 7 años también.

Que desde que le denunciaron y pusieron orden de alejamiento no lo ha vuelto a ver, pero su madre sí. Que no quiere volver a verle nunca y ahora se siente más feliz, pero siente que Sixto está siempre detrás suya en el salón. Que su tía la dice que Sixto es gilipollas, tonto y lo que sigue.

La madre de la menor Dña. Cecilia, en el Juzgado de instrucción aseveró que la relación con el investigado estaba marchita porque bebía mucho. Que llegaba tarde a casa. Que quedaron el día de la denuncia para ir al médico. El investigado llegó borracho. Que la niña le dijo que Sixto le tocó cuatro veces y le había dado un beso en la boca. Que la había tocado por debajo del pantalón. Que le había tocado sus partes. Fue en días distintos. La niña le dijo que tenía miedo. La declarante trabaja de noche. Cuando ocurrieron los hechos la declarante estaba durmiendo en su habitación. El investigado duerme en el salón. Su hija está triste. Se hace pis por la noche porque tiene miedo. Que le contó lo ocurrido cuando el investigado dormía en el salón. Que los hechos ocurrieron cuando la niña se sentó en el sofá y el investigado le dijo que se acercara y le metió la mano en el pantalón mientras la declarante dormía en su habitación. Que los hechos ocurrieron por la tarde, sobre las seis, siete u ocho. Cuando se enteró la declarante llamó al padre de la niña y a su hermana.

En el acto del juicio oral Cecilia mantuvo que había tenido una relación afectiva con el acusado a pesar de tener una orden de protección.

Que en su denuncia expuso lo que su hija la había relatado, que el acusado la tocaba sus partes íntimas y la había besado en la boca y que sucedieron en días intercalados.

Que la niña no se quedaba nunca a solas con el acusado, que estaba con ella, los hechos habían sucedido cuando la niña fue al baño y ella estaba durmiendo en el dormitorio. Que su hija la refirió que Sixto le metía la mano por dentro del pantalón, pero no los dedos. Que se lo hizo tres o cuatro días, y no la concretó fechas exactas, aunque el ultimo día era reciente.

Que ella lo denunció, que se lo dijo a su hermana, diciéndola esta que le denunciara y ella le entonces le dijo que se fuese de la vivienda.

Que ella tenía dudas, que no se lo creía y él siempre le negó y ella se encontraba entre la espada y la pared, pero ella pensaba que cómo se iba a inventar la niña una cosa así, que tenía una duda, pero la creía.

La niña le tiene miedo, estuvo más triste y se hacía pis por la noche.

Que las veces que ocurrió, ella estaba en el dormitorio. Reclama por los hechos y que después sufrió coacción por parte de la hermana de Sixto.

Los dos trabajaban por la noche, pero el horario era distinto. El entraba de las 12 de la noche a las 8 horas, y ella de 12 h a 6 de la mañana, que por lo general dormían juntos, después afirma que no y después que no se acuerda.

Afirmó primero que él la recogía a las 17 horas, después que no, y más tarde que en la casa no había nadie cuando ella llegaba del trabajo, y luego ella la recogía sobre las 17 horas del colegio.

Aseveró que era cierto que quiso retirar la denuncia porque él lo negaba, y dudaba, pero no le dijo a su abogada que quería que se archivara, añadiendo que tuvo otra pareja después.

La hermana del acusado Dª Margarita, afirmó que convivía con la niña, Amelia y la hermana de esta, y aseguró que Amelia y el acusado se quedaban a dormir juntos cuando llegaban de trabajar, en el sofá.

QUINTO.- Este Tribunal valorando la prueba practicada, considera que la declaración de la menor no reúne los requisitos anteriormente expuestos, (fundamento de derecho tercero), apreciando un relato que carece de claridad, de persistencia en muchos aspectos esenciales del mismo, aflora incredibilidad subjetiva y carece de corroboraciones periféricas.

Veamos, en primer lugar , en cuanto a la persistencia en la incriminación se observa en primer lugar, un testimonio impreciso, tanto en cuanto a las ocasiones en que ocurrieron los hechos, como en tiempo y lugar, relatando, ciertamente en todo momento, que el acusado que convivía con ella y su madre, hasta en cuatro ocasiones introdujo su mano debajo de su pantalón hasta sus genitales ,alcanzando la zona vaginal, y en la última ocasión, la besó en la boca, pero no introduce los detalles que rodeaban a estos tocamientos e incluso se contradice en numerosas ocasiones.

Así, la menor relata ante los policías de la UFAM que los hechos sucedieron en el mes de diciembre, "me llama y lleva cuatro días haciendo lo mismo. Lo mismo, es que me llama y me toca mis partes, no sé si te lo ha dicho mi mamá y ayer fue la primera vez que me besó en la boca y nada más", pero a continuación refiere que "ayer, creo que es por la tarde y no sé qué otros días, cuando estaba sola y mi madre estaba durmiendo en la casa en el salón él estaba echado en el sofá y yo estaba sentada y él me dijo que me echara en el sofá y me hizo eso".

Esto es, en primer lugar, refiere que los días fueron cercanos en el tiempo, a continuación que sucedió en el día de ayer, y a pesar de la inmediatez, que creía que había sido por la tarde y no sabía cuáles fueron los otros días; afirma que era cuando estaba sola, para a continuación asegurar que era, cuando su madre estaba durmiendo en la casa en el salón y más tarde, "cuando él estaba echado en el sofá y yo estaba sentada y él me dijo que me echara en el sofá y me hizo eso".

En la Sala Géstell, dos meses después, la niña ofrece en el episodio relatado en la UFAM un nuevo relato, con distinta ubicación, afirmando que "como estaba sola se fue a la habitación de su madre y sintió que la puerta se abría y entro Sixto y ella salió al baño y cuando vino del baño estaba Sixto y la agarró y la tocó sus partes íntimas (señala la zona de vagina) y después le dio un beso en la boca".

Después afirmó que sucedió en el sofá porque vino su madre a la habitación, entonces ella fue al baño y él le dijo "ven para acá" antes de que yo fuera al baño. Él estaba en el sofá cuando le dijo ven para acá.

Igualmente refirió primero que la hizo "algo "de daño para a continuación decir que le había hecho "mucho daño".

Igualmente impresiona su testimonio, en el que afirma recordar lo sucedido desde que tenía un año, añadiendo que "muy pocas veces ha sido bueno con ella y muchas veces malo, que cuando tenía un año se portaba bien con ella porque era pequeña, pero a los seis años la empezó a maltratar porque quería estar solo con su mamá y tenían que estar los tres".

Así las cosas, las declaraciones de la menor no han sido coincidentes en lo esencial, careciendo de persistencia.

Tampoco puede descartarse un móvil espurio, al haber afirmado la niña que se llevaba mal con Sixto y que este quería estar siempre con su madre, que los tres siempre tenían que estar juntos, dejando aflorar su deseo de pasar ella más tiempo con su madre sin que estuviera Sixto.

Mucho menos existen corroboraciones periféricas.

No ha habido testigos de los hechos.

El policía de la UFAM, que tomó su declaración en primer lugar, no recuerda su testimonio.

Su madre ha expresado en el plenario sus dudas sobre que los hechos hubieran sucedido como cuenta la menor, aunque afirma finalmente creerla.

Las hermana del acusado aseguró que tanto Amelia (madre de la menor) como el acusado, dormían juntos cuando venían de trabajar, en el sofá; hecho este, sobre si dormían juntos, que también ofreció, en el momento de constatar, titubeos en la madre.

Por último, la menor, no presenta signos de abuso.

En el informe pericial psicológico elaborado por la Piscología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid Dª Zaida, esta concluyó que sobre la credibilidad de la declaración prestada por la menor en fecha 26/02/2021, y sobre la base de la evaluación clínica practicada a la menor, que:

PRIMERO: Que la exploración de la menor se efectuó en fecha 26/02/2021 por profesionales ajenos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid. Las peritos psicólogas Forenses adscritas al IML no pueden, en ningún caso, emitir informe de evaluaciones o exploraciones efectuadas por otros profesionales, toda vez los psicólogos especialistas de la Sección de Psicología del IML y Ciencias Forenses adscritos a los Juzgados de Instrucción son quienes llevan a cabo todo el proceso de evaluación hasta la emisión del informe, incluida la exploración a menores como prueba preconstituida, que forma parte del proceso de evaluación psicológica y psicopatológica con el que dar respuesta al objeto que se solicita.

SEGUNDO: Por las razones expuestas y toda vez la menor ya ha sido explorada por otros profesionales, a mayor abundamiento, no especialistas en entrevista forense para la obtención de testimonio y en la realización de periciales psicológicas a tal fin, le informamos que los Psicólogos del IML y Ciencias Forenses no pueden emitir el dictamen de credibilidad solicitado por este Juzgado.

TERCERO: Desde el punto de vista clínico y a tenor de la evaluación psicológica practicada, se concluye que Amelia, con clara tendencia a responder de forma fantasiosa y fabuladora a preguntas de cualquier tópico, no presenta cambios o alteraciones psicológicas y psicopatológicas que puedan ser atribuidas desde el punto de vista forense a los hechos denunciados.

En consecuencia no existen corroboraciones periféricas.

Debe decirse en este punto que la STS de 18 de diciembre de 2003, considera que el informe psicológico puede servir de apoyo periférico o mera corroboración, pero no sustituir la convicción sobre la credibilidad del testigo recogiendo que "la credibilidad de un testigo no es un hecho científico, aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca, etc. por lo que "desde esta perspectiva no requiere necesariamente la realización de pericia pues no es un hecho científico que requiera especiales conocimientos a proporcionar por el perito".

Esta Sala, valorando toda la prueba, por las razones expuestas, concluye en la aplicación del principio "in dubio pro reo", al no poder llegar a un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, más allá de esa duda razonable que impiden alcanzar la certeza necesaria para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

No se afirma por este Tribunal que la menor haya faltado a la verdad, sino que los hechos no han quedado probados, con las exigencias que requiere el principio de presunción de inocencia, pues aun siendo posible que hubieran sucedido, no puede llegarse a la certeza de que efectivamente así haya sido, por cuanto la prueba de cargo ha resultado insuficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En consecuencia y por aplicación del principio in dubio pro reo, solo procede dictar sentencia absolutoria.

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.