Sentencia Penal 787/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1395/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO- El recurso que se examina se fundamenta en las siguientes alegaciones literales:

"PRIMERO- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A) En cuanto a los hechos probados, si bien es cierto que lo que ha quedado acreditado es que Caridad y Simón estaban juntos, pero de manera no voluntaria y si sorpresiva para mi representado, que a pesar de la existencia de una prohibición de acercarse, según condena de la que era perfecto conocedor el acusado, su expareja se recorrió desde DIRECCION000 e ir a Madrid para buscar a su hijo, sabedora que su hijo está con su expareja. Que la víctima estaba borracha debido a que había estrado con su sobrina de marcha cerca de donde vive mi representado, motivo por el cual, la madre quiso ver a su hijo, entonces de manera sorpresiva para mi representado fue sorprendido por la calle cerca de su casa, yendo mi representado a su casa a dormir, cuando su expareja y una sobrina de su expareja procedieron a acorralarle e increparle e incluso llegaron a agredirle, tal y como dicen los agentes policiales, que mi representado en todo momento quiso zafarse e irse puesto que el era conocedor de tener una orden de alejamiento frente a dicha persona, por lo que quiso irse pero no le dejaron, y los gritos realizados por la víctima y su sobrina alertaron a la policía que de paisanos se acercaron al lugar de los hechos, y vieron que mi representado se quería ir y que no había hecho nada, sino que era a él mismo a quien les estaban agrediendo dichas mujeres sin conocimiento alguno, y que el ser quería marchar del lugar porque sabía de su orden de alejamiento, por lo que, mi representado no tuvo intención alguna de incumplir con su orden de alejamiento sino más bien todo lo contrario y que fue la víctima la que hizo a mi representado incumplir con la orden de alejamiento, bajo un supuesto estado de necesidad de la madre y conllevando a un estado de error de prohibición a mi representado, por lo que conforme a lo que establece el artículo 14 de nuestro Código Penal por lo que un error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye de responsabilidad criminal, que esta parte viene a establecer que mi representado se vio envuelto en dicha situación, por lo que mi representado en el caso en concreto que nos ocupa su conducta no merece ningún tipo de sanción penal.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL TIPO PENAL SUSTANTIVO DEL ARTÍCULO 171.7 C.P.

A) Si bien es cierto que el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho. Hay que decir que mi representado no tuvo encuentro voluntario con su expareja, sino sorpresivo su encuentro en su barrio y que éste fue sometido por ellas, y mi representado al ver muy alterada a su expareja e incluso pegándole a mi representado intentó consolar a aquélla y quitar su zozobra y enfuscamiento, por lo que, mi representado conocedor de su orden de alejamiento intentó marcharse del lugar una vez mejorase la zozobra de su expareja a lo que nunca consiguió, por lo que esta parte entiende que el Tribunal debe entender la situación de mi representado en cuanto que su conducta no debe ser objeto de sanción penal alguna, tal y como establece el artículo 14 y 20.5 del Código Penal".

El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. A la hora de resolver el recurso lo primero que debemos tener en cuenta es la valoración probatoria de la sentencia recurrida que, por lo que aquí interesa, es, literalmente, la siguiente:

"En el caso enjuiciado se practicó prueba de cargo, consistente, en las declaraciones de ambos acusados, de la persona que los acompañaba esa noche y de agentes Policía Municipal de Madrid intervinientes.

-La acusada Caridad, manifiesta que estaba con su sobrina Natividad, no estuvo con Simón la noche de los hechos. Ese día compartía un cumpleaños con su sobrina y unas amigas; tiene un hijo que quiere mucho a Simón; ella vivía con su madre, vive cerca de Simón; el menor va por mucho por su casa, se va con él. Estaba de retirada hacia su domicilio; como le pillaba cerca la casa de Simón, decide ir a por su hijo; toca el timbre de la casa de Simón; se asusta porque nadie contestaba; ya en la calle, ella y su sobrina se encuentran a Simón, reprochándole entonces como no estaba con su hijo; no le golpeó, simplemente le coge de los brazos, zarandeándole un poco. No conocía al agente de paisano que se aproximó de antes; le tenía de los brazos en ese momento a Simón cuando el agente NUM000 se aproxima, no se identificó como policía. No se identificó como policía, no le prestó atención, iba de paisano; que pasa que pasa, pregunto, más no indico que fuera policía; no le dijo nada. Luego le exhibe la placa. Al rato llegan más policías. Les separa a Simón y ella el NUM000, les llevan a Comisaria y les piden documentos. Al primer agente municipal, le retira, apartándole con los brazos, cómo separándole de sí; se lo quita de encima antes de saber que era policía. Justo previamente, ella y su sobrina se habían encontrado a Simón en la calle, a una cuadra de su casa. Su sobrina y ella venían de una discoteca, no había estado en toda la noche con Simón. Al verlo, Caridad se va hacia él, le reprocha que no estuviera en casa con su hijo, dejando al menor solo; tiene 14 años. Estaba muy alterada porque tras timbrar en la casa de Simón, no contesta nadie, se alarmó; al ver a Simón, le pidió explicaciones, más no le pegó, aunque si le cogió de las manos.

-El acusado Simón, ha mantenido que estaba en un bajo a la vuelta de su casa al donde acude los fines de semana a compartir con unos amigos; cuando volvía a su casa de madrugada, al llegar a la esquina, se encuentra a Caridad y su sobrina Natividad. Caridad se le acerca a él, olía a alcohol, le toma de un brazo y él intenta soltárselo, diciéndole, vete vete, no grites que tengo una orden de alejamiento, sabedor que a unos 200 metros había una Comisaría. Entonces una persona, de civil, a unos 60 mts, les dice, sois pareja estáis peleando?; él dice que no, manifestando a esa persona que tiene una medida de alejamiento con la mujer y que se va. Esa persona, de paisano, dice, no, no y la agarra a ella, al tiempo que dice soy policía; los separa. Llamo por teléfono y vienen policías uniformados, siendo detenidos Caridad y él. Ella no le golpea, sólo le pilla de los brazos, no calculaba del alcohol; el pedía a Caridad, por favor no grites, estaban al lado de la Comisaria. De repente un señor se voltea hacia ellos y pregunta, estáis discutiendo; el mismo acusado dice, no, pero tenemos un alejamiento, yo me marcho ya. Vive cerca de Comisaria, incluso conoce a algunos agentes de vista; les indicó que acababa de salir de casa de unos amigos; le dicen que hay que seguir el procedimiento. Conoce las consecuencias de quebrantar el alejamiento. No conocía al NUM000; a algún otro agente de los que intervino, pudiera conocer de vista quizá, pues toma café en el mismo sitio que los de la Comisaria. No le agrede Caridad, le coge, le reprocha que si era un irresponsable. El hijo de Caridad va solo a casa de Simón, a veces se queda en su casa. El agente de paisano se metió entre ellos dos, cuando él se iba, se desasía de Caridad, quería irse. Ese agente, fue a coger a Caridad y ella dijo no me toque, fue después cuando se identifica como policía.

- Natividad, sobrina de Caridad declara que estuvo por la noche con su tía, simplemente fueron a por el niño, después de estar de fiesta toda la noche, cierran el sitio y se dirigen a por el niño, a las 5,30 h; tiene 13/14 años. Caridad había ingerido alcohol, tocan el timbre, nunca les abrieron; se encuentra a Simón en la esquina cuando iban a tomar el taxi, Caridad estaba alterada porque no le habían abierto la puerta; ambas estaban muy borrachas. Se dirigieron palabras los dos acusados; Simón quería irse, que no podían estar juntos decir; él se quería ir porque él no quería estar con ella; entonces llega el policía de paisano. No agrede Caridad a Simón; supone que interviene una persona por los gritos de ella. Fue a coger Caridad de la chaqueta a Simón, sólo le cogió de la chaqueta, cuando una persona se acerca, intentó separar a los dos acusados. Nunca supieron que era policía, fue después cuando los separa, esa persona cuando dijo que era policía no en el momento. Caridad hizo como un gesto de quitarse a esa persona, no sabía quién era; cuando ya se identificó, ya Caridad no estaba haciendo nada. Pasó mucho tiempo antes de que vinieran los otros policías.

-Agente Policía Municipal Madrid NUM000, ratifica su intervención, ratifica atestado, no estaba de servicio, iba a trabajar, estaba cerca de su unidad de trabajo, escucha voces, se aproxima y ve una mujer pegando al varón bastante fuerte, con puñetazos, manotazos en la cabeza y otras partes del cuerpo, le daba bien; se mete, primero se identifica como policía aunque iba de paisano. La separa a la mujer, le cuesta, seguía golpeando al varón. Tiene que gritar de nuevo que era policía; entonces la mujer le golpea, y entran otros dos compañeros, dada la situación. Preguntan a los dos acusados, cada uno decía una cosa. Minutos antes circulando para buscar aparcamiento, les había visto juntos normal, a los tres, andando normal. Se mete para separar, dice alto policía; la mujer pegaba al varón, estaba fuera de sí. Dice parar que soy policía, ella seguía; este agente lo tuvo que gritar varias veces. Después el varón intentaba marcharse. Ella le dio golpes en pecho y manotazos para zafarse del agente. Cuando cesa el incidente, el varón quería marcharse por el alejamiento; la mujer también. Reitera a repreguntas, los ve a los 3, en una calle, a una manzanade Comisaria, iban andando juntos; lo que tarda en aparcar; unos 5 min pasaría desde que los ve hasta que interviene. Escucha gritos, mira e interviene por flagrancia delictiva, ante lo que él consideraba una agresión de la mujer al varón. Iba de paisano cierto, grito varias veces que era policía varias veces; llega a sacar la placa al grito de policía. Caridad le agrede. No se llama a Samur. La acusada estaba dando puñetazos y manotazos al varón, no tuvo lesión, no se precisó asistencia. Simón declinó asistencia. Simón dijo que se marchaba porque tenía alejamiento. Otros 2 compañeros entraban a trabajar y se acercaron. El agente se fija en el grupo de tres personas; los ve andando tranquilamente , y, una vez aparcado, es cuando al dirigirse a su puesto de trabajo escucha los gritos , y, decide intervenir.

-Agente Policía Municipal Madrid NUM002, ratifica su actuación, si vio agresión de la mujer al varón. En principio, ve a 2 mujeres y un varón; una mujer daba manotazos puñetazos al varón en zona del pecho por todos los lados; interviene el subinspector ( NUM000)que vió lo que ocurría quién dijo policía y se puso a separarlos, antes se identifica como policía. La mujer no cejaba en golpear en zona pectoral y hombros al varón; pegaba al subinspector y este testigo se baja del coche y sale en apoyo corriendo. No alcanza a ver si su compañero, el NUM000 saca la placa. Una vez cesado el contacto físico, tanto la mujer como el varón, querían irse del lugar.

Al NUM000, pudo ver que la mujer le dio manotazos y puñetazos, alguno en la cara pero sobre todo en zona pectoral; llega también otro compañero en apoyo. Este agente-testigo se dirigía al varón que quería marcharse. Los acusados dijeron que habían bajado a tomar algo juntos, el varón les reconoció que tenía una orden de alejamiento y que habían estado de cumpleaños. Ve claramente los golpes que la mujer asestó al agente (de paisano) NUM000.Reitera su actuación, este agente estaba en su coche, ve una mujer que estaba golpeando a un hombre, tira de freno de mano y para el coche; ve al NUM000 que se acercaba andando. Este agente NUM002 llega cuando su compañero NUM000 ya los había separado; se baja del coche a colaborar. Cuando llega este agente están ya separados, si bien la mujer seguía golpeando al subinspector cuando él se acercaba. No vio que su compañero enseñara una identificación, si oye el grito de policía. Ve que el subinspector ( NUM000) tiene que apartar a la mujer, con la fuerza necesaria para apartarla y cesara de darle dejara golpes. Oye claramente que el subinspector dijo alto policía, parar, policía antes de meterse.

-Agente Policía Municipal de Madrid NUM003 llega un poco más tarde, estaba fuera de servicio, entraba a trabajar, daba una vuelta buscando aparcamiento cuando ve a 3 personas con un poco de escándalo, después escucha más jaleo. Se percata de una agresión de una mujer a un hombre; ve que había un compañero les estaba separando; se identificó y se queda con la chica que los acompañaba, a los implicados. No ve el forcejeo con el NUM000 ni oye cuando este se identificó como policía. Este agente se acerca dado el jaleo, estaba a unos 80 metros de su unidad policial. Lo que ve es una mujer con un señor, golpeándolo, era alto el hombre, no era el acusado, quien estaba más retirado al igual que la otra chica. Al hablar, el acusado hacía por irse, les piden filiación y reconocen que tenían alejamiento; al principio les dicen que se habían encontrado por casualidad, que era coincidencia, que el acusado acudía al café de al lado de unidad...para luego, reconocer los acusados que era el cumpleaños de Caridad, que lo habían celebrado juntos. Cuando oye los gritos, deja su vehículo atravesado para apearse del mismo y ve que el agente NUM002 iba hacia el grupo; este agente testigo alcanza a ver a la mujer dando manotazos y empujones; no eran patadas ni puñetazos. Cree que ella, la acusada, estaba bajo los efectos del alcohol. Comprueba al llegar, que la agresión que el ve, era al agente NUM000. El acusado estaba más retirado. El agente NUM002 llega unos segundos antes que él.

Documental:

-Atestado NUM004 CNP Madrid-Puente Vallecas

-Resolución judicial que impone alejamiento al acusado y requerimiento personal.

/.../

Finalmente, lo que ha quedado acreditado es que Caridad y Simón estaban juntos voluntariamente pesar de la existencia de una prohibición de acercarse, según condena de la que era perfecto conocedor el acusado, con conocimiento de las consecuencias, y advertido de las mismas. Al principio alegaron que se habían encontrado por casualidad para después reconocer a los agentes que habían estado celebrando juntos. La versión de Caridad y su sobrina, sobre el encuentro casual en plena madrugada, en el barrio del acusado, para ir a buscar al hijo de Caridad a casa del acusado, es un tanto inverosímil. A este respecto es indiferente que hubiera podido propiciar el encuentro, la persona a favor de la cual se impone la protección y que se tratase de un quebrantamiento consentido. El mismo acusado quería eludir la actuación policial; les reconoce a los agentes que tenían una medida de alejamiento".

Y, visionado el contenido de la grabación, debemos decir que la descripción del contenido de la prueba practicada que se realiza es totalmente detallado y correcto.

III. Sentado lo anterior, pasamos a argumentar porque se considera que los motivos de impugnación no pueden prosperar.

- La sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017, dictada por el Pleno con clara misión de unificación de doctrina, lo que viene a señalar es que no se requiere para la comisión del delito que se valore cual sea la intención final del autor, bastando " con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados".

Sentado lo anterior debe señalarse que el recurso ofrece una versión de los hechos alternativa, favorable a sus intereses, que no toma en consideración el conjunto de la prueba practicada y que menos aún dice y evidencia en que concreto error se ha incurrido por la Juzgadora a quo al hacer esa valoración. No solo esto, consigna la sentencia recurrida que el Agente de Policía Municipal de Madrid NUM000 (testigo al que es lógico dar prevalencia por no conocer a las partes, su falta de interés en el asunto y su preparación profesional como policía) declaró que "/.../ Minutos antes circulando para buscar aparcamiento, les había visto juntos normal, a los tres, andando normal". Y es en este momento anterior cuando se cometió el delito. El acusado, no forzado en modo alguno, caminaba junto a la persona a la que no podía acercarse y de la que libremente podía apartarse. Lo ocurrido después, aunque fuera una agresión de ella, no justifica lo sucedido antes. De hecho, si el recurrente hubiera cumplido con la condena y se hubiera alejado de la beneficiaria nada más verla, tal agresión no hubiera tenido oportunidad de producirse.

Todo lo expuesto debe llevar a desestimar el recurso.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: