Sentencia Penal 552/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 475/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se viene a alegar en primer lugar en el recurso interpuesto por la representación de don Jesús María que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las pruebas pues de lo actuado no ha quedado acreditado que el recurrente cometiera el delito por el que ha sido condenado, sin que exista prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia; señalándose más en concreto que los agentes entraron en contradicciones en la declaración prestada en el plenario, destacándose la declaración del agente NUM002 quien mantuvo en el juicio oral que el recurrente no fue el hombre que vio salir del establecimiento comercial; coincidiendo dicha declaración con la versión mantenida por el recurrente y las otras condenadas en cuanto que ellos se han encontrado un carro que contenía la ropa.

Es cierto que el Policía Municipal NUM002, tras mirar en el acto del juicio oral al acusado, manifestó que el acusado no era el varón que vio salir del establecimiento. Pero aparecen practicadas otras pruebas que acreditan de forma contundente y concluyente la identificación del recurrente como el varón que salió del establecimiento llevando en su poder una mochila por objetos de dicho establecimiento. Así, los también Policías Municipales NUM003 y NUM004 vinieron a mantener en el juicio oral en términos de gran seguridad que el recurrente era el hombre que salió del establecimiento; siendo a destacar que el primero de ellos explicó que estuvo hablando con el acusado tras su detención durante casi una hora, por lo que es de inferir que el policía tuvo tiempo y ocasión más que suficientes para identificar al acusado recurrente. Y el propio Policía Municipal NUM002 vino a mantener que los autores de los hechos fueron detenidos y presentados en Comisaría, constando en el atestado la identificación de las personas que fueron presentadas en la Comisaría de Policía del Distrito de Salamanca por lo citados Policías Municipales, siendo una de ellas el recurrente. Por lo que aparece practicada prueba de cargo suficiente para considerar acreditado de forma indubitada que el recurrente fue el varón que fue visto por los Policías Municipales saliendo del establecimiento comercial. Debiéndose de desestimar consecuente el motivo de recurso.

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar en el recurso interpuesto por la representación de don Jesús María que en la sentencia recurrida se ha infringido el art. 234.2 del Código Penal por inaplicación indebida pues los hechos no se pueden calificar como del art. 234.1 y 3, ya que en todo caso habría que calificarlos como del art 234.2 de dicho Código por cuanto que de las pruebas practicadas no se acredita ni el número de prendas sustraídas ni su precio, ni su valor, no constando desglosado el importe del IVA, procediendo excluir del cálculo del valor de lo sustraído la cuota del IVA. Debiéndose desestimar también el motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Los testimonios en el juicio oral de los Policías Municipales NUM002, NUM003 y NUM004, apreciados conjuntamente, constituyeron pruebas directas y claras de que las prendas fueron intervenidas en el carro que llevaba la acusada Natividad, donde los acusados habían descargado las prendas sustraídas en el establecimiento mercantil, siendo todas ellas prendas nuevas con la etiqueta de Decathlon, portando las alarmas, llevando los policías dichas prendas al establecimiento comercial, donde les dieron un ticket con el precio de venta al público de las mismas. Constando dicho ticket al folio 41 de las diligencias previas, en el que figura la cantidad de 705'8 euros como precio total de las prendas en su conjunto. Apareciendo por tanto acreditado el valor de las prendas.

Es de tener en cuenta que en dicho ticket se hace constar también el precio de las prendas sin IVA, que ascendía a la cantidad de 583'36 euros, que supera los 400 euros exigidos como requisitos del tipo del delito menos grave de hurto. En todo caso, en el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece con carácter imperativo que " La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público."

Habiendo sido interpretado dicho precepto por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 17 de febrero de 2022, en la que se expresa:

" 2.- Es claro, sin embargo, que, tal y como aduce el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente motivo de impugnación, el mismo solo puede ser desestimado. Y ha de serlo porque la cuestión, ante la efectiva existencia de criterios contradictorios en el marco de las diferentes Audiencias Provinciales de España, tuvo ya ocasión de ser abordada por la sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, número 327/2017, de 9 de mayo, a cuyos razonamientos hemos de remitirnos ahora. En dicha resolución, después de ponderar la relevancia que en esta materia pudiera presentar el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando determina que "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público"); tras repasar los criterios expresados en la Consulta de la Fiscalía General del Estado número 2/2009; y muy especialmente los argumentos que se contienen en el auto dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional número 72/2008, de 26 de febrero ; invocaba la doctrina de nuestra propia sentencia número 1015/2013, de 23 de diciembre , para concluir: <<...En base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA)..."

TERCERO.- En los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de doña Milagros y doña Natividad se viene a alegar que no se han practicado pruebas de cargo suficiente para acreditar la participación de las recurrentes en la comisión del delito por el que vienen condenadas en la sentencia recurrida.

Para la resolución del indicado motivo de los recursos deben destacarse los concretos hechos que en la sentencia recurrida se atribuyen a las recurrentes. Que a la vista de la descripción de los hechos que se hace en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se vienen a concretar en los tres acusados, Jesús María, Milagros y Natividad, actuando de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderaron de diversas prendas del establecimiento Decathlon, que introdujeron en mochilas previamente forradas de papel de aluminio para inutilizar los sistemas de alarma que portaban los acusados Jesús María y Milagros, los cuales depositaron dichas prendas en un carro de compra que llevaba Natividad, la cual se encontraba esperándolos en la calle, siendo detenidos los acusados por agentes de Policía Municipal, recuperándose todos los efectos en perfecto estado.

Del examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no resulta que se haya practicado ninguna prueba que acredite de forma directa que las acusadas Milagros y Natividad tuvieran ninguna participación en la concreta conducta del apoderamiento de las prendas del lugar donde estuvieran en el establecimiento comercial expuestas para su venta al público. Lo que se acredita por prueba directa es que Milagros tenía relación con los otros dos acusados ya que era la expareja y amiga de Jesús María, y Natividad era la madre de éste, que Milagros se juntó con Jesús María nada más que éste sale de la tienda, que fueron los dos juntos hasta donde estaba Natividad sentada en un banco con un carro; que procedieron a descargar las prendas en el carro que tenía Natividad; que estaban los tres juntos, en la labor de descarga de los objetos, cuando fueron detenidos por la Policía; y que Milagros también llevaba una mochila forrada con papel de aluminio. Es de señalar que tales hechos se acreditan directamente por las declaraciones en el juicio oral de los acusados y de los policías municipales; reconociendo los acusados la relación que existía entre ellos; y acreditando los testimonios de los policías los demás hechos que se acaban de exponer.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se citen resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En el presente caso, los hechos que se han acreditado directamente no constituyen indicios suficientes de que Milagros y Natividad participaran en la sustracción de las prendas del establecimiento ejecutando ellas mismas la sustracción de las prendas o de algunas de ellas, ni de que llevaran a cabo algún acto de cooperación para dicha sustracción sin el que la sustracción no pudiera haberse realizado, pues dicha inferencia resulta contradictoria con que los policías vieran al acusado Jesús María que salía solo del establecimiento, juntándose con Milagros ya fuera de dicho lugar, y que Natividad estuviera sentada en un banco en la vía pública. Por lo que las pruebas practicadas no acreditan la participación de las recurrentes en la comisión del delito en alguna de las formas de autoría previstas en el art. 28 del Código Penal, y que se concretan en la realización directa y personal del hecho, en la realización del hecho conjuntamente por varios, en la realización por medio otro del que se sirven como instrumento, en la inducción o en la cooperación en la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Ni siquiera se ha acreditado que en la mochila que portaba Milagros se ocuparan prendas sustraídas.

Las conductas acreditadas de las recurrentes sí encajan en el supuesto de complicidad al que se refiere el art. 29 del Código Penal cuando dispone que " Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos."

Precepto interpretado por la Sentencia de 1 de marzo de 2023 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en SSTS 927/2013, de 11 de diciembre , 776/2011, de 20 de julio , 391/2010, de 6 de mayo , 960/2009, de 16 de octubre , la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis"."

En el caso que nos ocupa, concurre el concierto de voluntades entre los tres acusados en llevar a cabo la sustracción definitiva de las prendas del establecimiento comercial, concurre en las recurrentes la voluntad de ayudar a conseguir la apropiación definitiva de las prendas al descargarlas desde la mochica del acusado al carro que llevaba Natividad, y las recurrentes realizan actos que coadyuvarían a la consumación del delito con la apropiación definitiva de las prendas, pero con una intervención secundaria en la sustracción, no necesaria para tal fin, pero sí contribuyendo a la pretendida consumación del hurto, realizando las recurrentes sus actos antes de que el delito de hurto se consumara.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de recurso en el sentido de no existir pruebas de la comisión del delito de hurto por las recurrentes como autoras del mismo, pero sí existiendo pruebas de su participación en el delito en el grado de complicidad. Por lo que la sentencia recurrida debe ser revocada para condenar a las recurrentes como cómplices y no como autoras del delito de hurto.

CUARTO.- En el recurso interpuesto por la representación de doña Natividad se viene a alegar que en todo caso los hechos declarados probados serian constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa pues de la declaración de hechos probados se deduce que no concurre el requisito de disponibilidad ya que los efectos sustraídos fueron recuperados sin daño alguno.

Debe darse la razón a la parte recurrente.

Dice la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de mayo de 2020:

" Y así, consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1502/2003 de 14 Nov. 2003, Rec. 2798/2002 que:

"La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto:

a) la "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa;

b) la "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa;

c) la "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y

d) la "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981 , 27-4-1982 , 30-1-1984 , 7-5 y 2-11-1992 , 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10 ). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas".

...

También, y en la misma línea, señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1704/2000 de 24 Ene. 2000, Rec. 2888/1998 que:

"La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que " en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...".

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Y, así, en los casos de hurto o robo la existencia de una situación de disponibilidad, siquiera sea mínima, integra la consumación, porque el delito se consuma cuando se produce la aprehensión del objeto sustraído y la disponibilidad del mismo, aunque sea meramente potencial, disponibilidad entendida como constitución sobre la cosa de una nueva posición de dominio de forma independiente, sin que sea preciso que la facultad de disposición haya de producirse con comodidad y sin acoso. Ello es lo determinante para fijar el criterio y que se cohonesta con la dicción del hecho probado."

En el caso que nos ocupa, de los testimonios en juicio oral de los Policías Municipales NUM002, NUM003 y NUM004 resulta acreditado que el acusado Jesús María fue detectado por ellos al salir del establecimiento comercial, viendo los policías como se juntada con la acusada Milagros, y como los dos fueron hasta donde estaba la acusada Natividad, y cuando estaban los tres juntos, los indicados policías procedieron a la detención de los tres acusados, haciéndose cargo los policías de todas las prendas sustraídas, que fueron devueltas al establecimiento comercial. Suponiendo tales hechos que los acusados no llegaron a tener en ningún momento capacidad de disposición sobre las prendas sustraídas al ser controlados en todo momento por los policías. Y por ello el motivo de recurso debe ser estimado, considerándose que el delito de hurto fue cometido en grado de tentativa. Motivo que debe aprovechar a todos los acusados en aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, específicamente previsto para el recurso de casación pero aplicable por analogía al recurso de apelación, que establece que cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia.

QUINTO.- En el art. 234 -1 y 3- del Código Penal el delito de hurto está castigado en abstracto con la pena de prisión de 12 meses a 18 meses. Conforme al art. 62 de dicho Código, a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Procediendo la rebaja de la pena en un solo grado en atención al grado de ejecución alcanzado. Y conforme al art. 63 del mismo Código, a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. Finalmente, en aplicación el art. 66.1.6ª del Código Penal, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; no considerándose por este Tribunal de apelación que ni en los hechos concretamente cometidos por los acusados ni en sus circunstancias personales concurran dato que justifique la imposición de una pena de mayor gravedad que la pena mínima legalmente prevista. Por lo que procede imponer al acusado Jesús María la pena de prisión de 6 meses y a las acusadas Milagros y Natividad la pena de prisión de 3 meses.

SEXTO.- Finalmente, en el recurso interpuesto por la representación de doña Natividad se viene a alegar que en la sentencia recurrida se individualiza incorrectamente la pena y no se motiva la individualización de la pena, y que ante esta falta de motivación, deberá adoptarse la solución que el Tribunal considere oportuna. Quedando el motivo de recurso sin objeto a la vista de lo que se acuerda en esta sentencia en cuanto a la pena a imponer a los acusados y las razones de la individualización de dichas penas.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente algunos de los recursos y no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes recurrentes, las costas de la apelación se deben declarar de oficio.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,