Sentencia Penal 242/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 288/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se absuelve en la sentencia recurrida a Rita de la comisión de un delito leve de daños.

Se alega la concurrencia de causa de abstención en la magistrada que dicta sentencia conforme al art. 219,11ª LOPJ y la nulidad, por falta de abstención, de acto del juicio.

Como segundo motivo de recurso se pretende la declaración de nulidad de la sentencia y del acto del juico y la celebración de nuevo juicio presidido por juez distinto.

El argumento a tal fin es que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del perjudicado pues no se habría citado a la denunciante y testigo presencial de los hechos, Andrea, ni a los Guardias Civiles que elaboraron el atestado, sosteniendo que ello no era carga del perjudicado y apelante

Como argumento subsidiario se interesa el dictado de sentencia condenatoria pues se entienden acreditados los hechos

SEGUNDO.- Se alega la concurrencia de causa de abstención en la magistrada que dicta sentencia conforme al art. 219,11ª LOPJ. Se argumenta que la magistrada Ariadna, Magistrada titular en funciones de sustitución legal en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Lorenzo de El Escorial ya fue la juez instructora en Diligencias previas 255/2021 dictando Auto de fecha 9 de junio de 2022. Que el Juzgado de Instrucción nº 03 llevaba esta instrucción sobre delito leve número 530/2021 que fue incoado por atestado nº NUM001 del PUESTO P. DE DIRECCION001 contra Dña. Rita por posible delito leve de daños cometido el 08/03/2021 en la localidad de DIRECCION000 y que recoge la denuncia de Dª Andrea y que no se le hizo ofrecimiento de acciones y se inhibió al juzgado de 1a Instancia e Instrucción nº 01 de San Lorenzo. La abstención de la Sra. Magistrada Ariadna, Magistrada titular en funciones de sustitución legal en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Lorenzo de El Escorial, se pide puesto que ya conocía al llevar la instrucción de las Diligencias previas 255/2021 y después en el procedente presente de Juicio por Delito Leve número 530/2021 que deriva de la transformación del procedimiento de Diligencias Previas a Delito Leve.

Examinandos los autos, cabe desestimar la pretensión de la parte apelante. Desde un punto de vista procesal, porque no puede promover la parte interesada la abstención del juez, sino que, de no acordarla éste, lo que debe es recusarle en plazo legal, que es el previsto en el art. 223 LOPJ, esto es, los10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél. De no recusar en tal plazo, se ha de inadmitir la recusación, como también, cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.

De lo alegado por la parte apelante se desprende que al menos con anterioridad al acto del juicio conocía la concurrencia de la causa alegada, sin que conste que propusiera la recusación de la magistrada.ni aun en el acto del juicio.

Por tanto, ninguna nulidad puede promover con motivo del recurso de apelación cuando no utilizó los instrumentos procesales que pone a su disposición el ordenamiento para asegurar la imparcialidad del juzgador.

Ello desde un punto de vista meramente procesal. Desde un punto de vista material, tampoco entiendo que concurriera la causa del art 219,11ª LOPJ.

Como se expone en el auto de fecha 9 de junio de 2022 dictado en el seno de las Diligencias Previas 255/21, "Las presentes diligencias se incoaron en virtud de la recepción de la denuncia presentada por Isidoro ante el Juzgado en funciones de guardia de los de este partido judicial contra su exmujer y madre de sus dos hijos, Rita. De la denuncia se desprendían unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de abandono de menores, previsto y penado en los artículos 229 y 230 del Código Penal (CP), presuntamente cometido por Rita en relación a los dos hijos comunes al denunciante todavía menores de edad ( Abel, nacido el día NUM002 de 2004, y Guillerma, nacida el día NUM003 de 2010).". Por el contrario, los hechos sobre los que versa el Juicio por Delitos leves 530/21 (auto de fecha 17 de enero de 2022) se describen como "se ha recibido procedimiento Juicio sobre delitos leves 242/2021 en virtud de la inhibición acordada por el Juzgado nº 3 de esta localidad, que fue incoado por atestado nº NUM001 del PUESTO P. DE DIRECCION001 contra Dña. Rita por posible delito leve de daños cometido el 08/03/2021 en la localidad de DIRECCION000."

No existe, pues, identidad entre los hechos entre el Juicio por delito leve 530/2021 y lo conocido en las DP 255/21 que justificara la aprecaico de una causa de absención.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se pretende la declaración de nulidad de la sentencia y del acto del juicio y la celebración de nuevo juicio presidido por juez distinto.

El argumento a tal fin es que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del perjudicado, pues no se habría citado a la denunciante y testigo presencial de los hechos, Andrea, ni a los Guardias Civiles que elaboraron el atestado, sosteniendo que ello no era carga del perjudicado y apelante

Como argumento subsidiario se interesa el dictado de sentencia condenatoria, pues se entienden acreditados los hechos a la vista de que fue la Guardia Civil quien incoó dichas denuncias, las imágenes y grabaciones son claras y no generan dudas, así como las declaraciones de los testigos que constan en el atestado.

Comenzando por la cuestión de la falta de citación de Andrea, se ha de aclarar que las manifestaciones de la misma constan en una "comparecencia no penal" del atestado NUM004 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001, donde Andrea narra (folios 109 y 110) los hechos acaecidos en la mañana del día 9 de marzo de 2021, de los que habría sido testigo. Ahora bien, la denuncia por tales hechos consta realizada por el propio apelante en su declaración como perjudicado obrante en el folio 134. Expresamente indica "lo que él denuncia son los daños a la puerta, lámpara y vehículo", aportando facturas de los daños. Por tanto, el Juzgado, al citarle, no dejó de citar a quien era denunciante.

Respecto de la falta de citación como testigo de Andrea, no fue ella testigo de los daños en el vehículo, que se decían causados el día anterior. En cuanto a los hechos acaecidos el día 9 de marzo, si bien es claro que aparece en la comparecencia obrante en los folios 109 y 110 como testigo, también lo es que no la menciona ni propone el denunciante y perjudicado en su declaración del folio 134, ni con antelación al acto del juicio pide su citación, como tampoco la pone en disposición de ser interrogada el mismo día del juicio. El art. 967 LECr es claro a la hora de señalar que "deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse". Si bien pudiera interpretarse que también podía haber ordenado la citación el Juzgado en aplicación del art. 966 LECr, también lo es que si se pretendía utilizar este medio probatorio por el denunciante y posteriormente quejarse de su no asistencia, era su carga procesal citarlo o llevarlo el día del juicio, cosa que no hizo, con lo que su inacción a tal efecto no puede utilizarse como argumento para provocar la nulidad del acto del juicio. El art 966 no deja de suponer una valoración del órgano judicial de qué testigos son relevantes, lo que puede suponer la exclusión de alguno. Es la parte interesada quien ha de utilizar los medios procesales a su alcance para procurar contar con el elemento probario de que se trate en defecto de que así lo haya estimado el órgano judicial.

En suma, no pidiendo con carácter previo su citación ni habiéndo llevado al juicio a la testigo que se proponía, se ha de considerar bien denegada la prueba. Y lo mismo con los Guardias Civiles que participaron en la elaboración del atestado. De ahí que no quepa acordar la nulidad del acto del juicio, máxime, cuando no se ha utilizado un remedio procesal del que disponía la parte apelante, como era la petición de practicar la prueba en segunda instancia, como permite el art. 790.3 LECr.

CUARTO.- Como argumento subsidiario se interesa el dictado de sentencia condenatoria, pues se entienden acreditados los hechos a la vista de que fue la Guardia Civil quien incoó dichas denuncias, las imágenes y grabaciones son claras y no generan dudas, así como las declaraciones de los testigos que consta en el atestado.

- El tratamiento actual de los recursos contra las sentencias absolutorias viene determinando por la jurisprudencia del TEDH interpretando el CEDH en lo relativos a la existencia de un proceso con todas las garantías y el derecho de todo acusado a no ser condenado sin ser oído. Ante un tribunal independiente e imparcial. Se resume de modo bastante didáctico el origen del problema en la STS 210/20 de 21 de mayo :

"La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653). Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condenaex novodel acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el casoEkbatani contra Suecia( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quemantes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

(...)En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c.España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos."

Siendo éste el estado de la cuestión, se introdujo en la reforma operada en la LECR mediante la LO 41/15 de 5 de octubre una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo " in fine" del artículo 790 disponiendo "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte el artículo 792.2 señala "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Es decir, la opción legislativa ha sido no permitir un trámite de revisión plena del pronunciamiento absolutorio en segunda instancia habilitando la audiencia del acusado y la posibilidad de reproducir pruebas, sino fiscalizar la racionalidad del pronunciamiento absolutorio y permitir, de resultar necesario, su anulación, con efectos distintos según el caso.

Para que pueda prosperar una pretensión declaratoria de nulidad de la sentencia absolutoria, deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Cabe señalar como punto de partida para la interpretación de este precepto que el mismo, como todas las causas de nulidad relacionadas con la generación de indefensión, ha de ser interpretado restrictivamente. Para entender la extensión de las facultades del órgano ad quem nada mejor que acudir de nuevo a la interpretación del TS sobre su propia capacidad de anulación de sentencias absolutorias que, si bien referida a la casación, es asumible como canon interpretativo de la facultad conferida a las salas de apelación. Citamos de nuevo, por su elocuencia, algunos fragmentos de la STS 210/20 de 21 de mayo:

"En uno u otro camino (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

(...)

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

(...)

Tal derecho (a la tutela judicial efectiva) queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE.

(...)

Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE (EDL 1978/3879)), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial.

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias , en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de (EDJ 2005/250616) un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias . De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos"( STS 2051/2002, de 11 de diciembre (EDJ 2002/64443)"

También se explica la interpretación de las facultades de la Sala de apelación en la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid 406/20 de 15 de julio:

"En el recurso contra sentencias absolutorias la parte recurrente no puede pretender que, alegando falta de racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador se declare la nulidad para que realizara otra diferente acorde con la que pretende que se realice la parte recurrente o incluso con la que, en su caso, este Tribunal pudiera haber efectuado. Es al juez a quo a quien le compete, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta la valoración de la prueba practicada en el plenario, y sólo cabe anular la misma cuando la motivación sea insuficiente o falta de racionalidad, no pudiendo entenderse por esto último el que sea diferente de la que pretende la parte recurrente, que ejerce además la acusación, con el riesgo de que ello pueda suponer de que, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, se produzca una infracción del principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido".

Descendiendo ya al caso que tratamos, es evidente que los argumentos de la parte apelante encierran, en gran medida, una disconformidad con los criterios valorativos de la juez a quo, pretendiendo revestirla en todo caso de irracionalidad a, a la vez que se quiere presentar como error de valoración probatoria lo que no son sino discrepancias con la interpretación del delito respecto del que se mantiene el recurso.

El juez a quo estima que la versión del denunciante no se corrobora por otros medios probatorios, ello desde la posición privilegiada que le otorga la inmediación. No puede efectuarse valoración distinta, contra el acusado, en sede de apelación, por vedarlo el tratamiento jurisprudencial del recurso contra sentencias absolutorias y la propia regulación actual del recurso. La condena de la acusada habría de fundarse en una valoración distinta de la prueba de carácter personal, para afirmar la comisión del hecho y la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación