Sentencia Penal 305/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3014/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por Procuradora en representación de la denunciante Lucero se interpone recurso de apelación contra sentencia de 05.10.23 de la Juez del JP 36 de Madrid (PA 517/2023), que absuelve a Facundo del delito quebrantamiento de medida cautelar y del delito leve de injurias por los que devino acusado y sujeto a enjuiciamiento. Afirma la existencia de orden de protección y el conocimiento claro del Sr. Facundo de la permanencia de la misma. Que el acusado el pasado 12 de febrero de 2022, sobre las 14:00 horas, realizó una llamada telefónica a los hijos de la ahora recurrente a sabiendas de que ésta estaba con ellos, a la tablet con número NUM000. Que en un momento dado, el investigado comienza a insultar y vejar a la ahora recurrente. Que mantiene que el sr. Facundo incumplió la prohibición de comunicación con la Sra. Lucero siendo plenamente consciente de ello. Que el Sr. Facundo no puede negar que se estuviera dirigiendo a la Sra. Lucero, ya que sus propias palabras le delatan, máxime cuando dice "Mira tú quieres joderme a mí, mira, este es el disco duro donde tengo 12 años contigo, míralo, llama a la policía que yo tengo ese disco duro, que me lo quiten, mira que tengo ese disco duro con 12 años con toda la maldita verdad". Que es evidente que dichas expresiones se realizaron directamente a la ahora recurrente, que el Sr. Facundo pensaba que estaba presente y que además tenía conocimiento de que estaba siendo grabado y por tanto todo lo que manifestaba llegaría a la Sra. Lucero, ya fuera a través de los menores, o a través de la grabación. Alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto infracción del artículo 173.4 del Código Penal, al no subsumir los hechos en el tipo penal aplicable al caso. Que el Sr. Facundo durante varios minutos, en presencia de sus hijos menores de edad, e hijos a su vez de la ahora recurrente, insultó y vejó con pleno conocimiento de que lo estaba realizando a la que hubiera sido su pareja sentimental. Que considera suficientemente acreditada la comisión de los delitos que se imputan al Sr. Facundo y por lo que se interpone el presente recurso con el fin de que se dicte una sentencia condenatoria del Sr. Facundo conforme a lo solicitado en la calificación definitiva realizada.

La Fiscal, por escrito de 25.10.23, impugna el recurso contra la sentencia de 5-10-23, por entender que la sentencia recurrida es conforme a Derecho, no compartiéndose la alegaciones realizadas de contrario que parecen reconducirse a la única de haber incurrido la Juzgadora en un error en la apreciación de la prueba practicada, por más que el fallo absolutorio no coincida con la acusación definitiva formulada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, entendiéndose que la parte recurrente se limita a pretender sustituir el convencimiento judicial por el suyo propio, interesando ahora una nueva y subjetiva valoración de la totalidad de la prueba practicada ( en particular las declaraciones de D Facundo y de Da. Lucero, asi como la transcripción y audio de la videollamada realizada por D Facundo a la Tablet de sus hijos el día 12-2-22), no observando en la razonada argumentación expuesta en los Fundamentos de Derecho de la sentencia arbitrariedad o error palmario que justifique la revocación pretendida. Interesa la desestimación total del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por Procuradora en representación del acusado Facundo se impugna el recurso. Que la representación procesal de la acusación particular fundamenta el recurso en infracción de normas de ordenamiento jurídico en concreto por infracción del art. 468 y 173. 4 del Código Penal por no subsumir los hechos en dichos tipos penales. Sin embargo, los hechos probados en la sentencia, tal y como se razona en la misma, o pueden incardinarse en ninguno de los dos tipos delictivos por los que se había acusado al investigado y por los que ha sido absuelto. Que el recurso de la acusación interpuesto por la particular parece referirse a esto último, la aplicación del derecho objetivo aplicado a los hechos probados. Sin embargo, aunque en sus alegaciones la acusación anuncia el recurso por infracción de ley, por no subsumir los hechos en los artículos 468 y 173.4 en su argumentación realiza una valoración de la prueba, sustituyendo la valoración que hace el Juzgador por la suya propia interesada. Que la testigo Lucero ha expuesto claramente en el acto del juicio oral que el acusado realizó una llamada a la tablet de sus hijos y que no estuvo presente en ningún momento en el curso de la llamada, que estuvo en otra habitación; que lo que hizo fue dejar grabando la llamada que realizó el Sr. Facundo a sus hijos. Aparte de la ilicitud de esa grabación, puesto que esa llamada del Sr. Facundo era dirigida a sus hijos y que ella no era interlocutora, dice que salió de la habitación y que no volvió a entrar, no se ha acreditado que el acusado/ahora alegante supiera que le estuviera grabando. Que en la conversación grabada habla de ella, pero dirigiéndose a su actual pareja y en ningún momento se dirige a sus hijos para que le digan algo de parte suya a su madre. Que la apreciación que ha hecho el Juzgado de lo Penal de la prueba practicada en la vista oral, no es ilógica ni arbitraria, ni contiene razonamientos absurdos e irracionales, y se encuentra perfectamente explicitada en los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, En consecuencia con lo expuesto, el Juzgado de lo Penal ha realizado una valoración coherente de la prueba practicada, que no debe de ser sustituida por la valoración parcial de los hechos de la Acusación Particular. Interesa la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en esta alzada.

SEGUNDO.-La Juez del JP 36 de Madrid, en su sentencia de 05.10.23 de (PA 517/2023), considera:

PRIMERO.- En el caso concreto el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado un delito de quebrantamiento de medida cautelar por considerar demostrado que, quebrantando la prohibición de comunicarse con su expareja sentimental, Dña. Lucero, por cualquier medio o procedimiento, que le había sido impuesta en auto dictado en fecha de 8 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid , sobre las 20.00 horas del día 12 de febrero de 2022, realizó una vídeollamada desde su número de teléfono a la Tablet de los dos hijos que tiene en común con Dña. Lucero, a sabiendas de que ella estaba escuchando la llamada, en la que le decía expresiones tales como "es una maldita puta, una maldita puta...que es una maldita puta, una maldita persona sin talento... me cago en la puta que tengo que los vídeos...esta tipa es una puta... tengo a dos hijos de tu maldita madre, al lado escuchando... diciendo graba la llamada, graba aquello. Mira, tú quieres joderme a mí, mira este es el disco duro, tengo doce años contigo, míralo, llama a la policía que yo tengo ese disco duro que me lo quiten...".

El tipo contenido en el referido artículo 468 del Código Penal requiere para su concurrencia de tres elementos: a) objetivo: incumplimiento de la pena o medida impuesta en resolución penal; b) normativo: decisión judicial firme previa adoptada por juez competente; y c) subjetivo: constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, se trata de un delito sustancialmente doloso ( SAP de Cádiz de 30 de junio de 2014 ).

Sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba obrante en autos, y practicada en el acto del juicio oral, cabe hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el acusado ha reconocido tener pleno conocimiento de la prohibición de comunicación con Dña. Lucero que le había sido impuesta en auto de 8 de septiembre de 2020 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid , así como de su vigencia a fecha de 12 de febrero de 2022 (extremos asimismo acreditados con el testimonio del auto en cuestión, de su notificación al acusado, siendo requerido a fin de que cumpliera las aludidas prohibiciones, obrantes a los folios 44 y siguientes de las actuaciones. Asimismo, obra Certificación extendida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de la vigencia en fecha de 27 de mayo de 2022 de las medidas cautelares antes expresadas).

En segundo lugar, el acusado ha relatado en el acto del juicio oral que, el día de los hechos, llamó a la Tablet de sus hijos para hablar con ellos aclarando que, cuando realizó la vídeollamada, él se encontraba con su actual pareja, Darlin, y tres personas más. El acusado ha insistido en que él no estaba hablando con Lucero en ningún momento, que hablaba con Darlin aunque se refiriera a Lucero, admitiendo lo enfadado que estaba por motivos relacionados con el cuidado de su expareja respecto a los hijos comunes.

En tercer lugar, la testigo Dña. Lucero, expareja sentimental del acusado, ha expuesto claramente en el acto del juicio oral que el acusado realizó una vídeollamada a la Tablet de sus hijos y que no estuvo presente en ningún momento del curso de la llamada, que estuvo en otra habitación; que lo que hizo fue dejar su teléfono móvil grabando la llamada que realizó el Sr. Facundo a sus hijos, porque no es la primera vez que la insulta. Y la propia denunciante ha reconocido que puede que con Facundo estuviera alguna persona más, Darlin, no recordando si discutió con ella (como sostiene el acusado). Al margen de la más que cuestionable licitud de la grabación de la llamada realizada por la denunciante, dado que no dijo al acusado que lo iba a grabar ni fue en ningún momento interlocutora de éste en la llamada, saliéndose de la habitación en la que estaban sus hijos y admitiendo que no entró en ella en ningún momento después de dejar accionada la grabación en su teléfono móvil, lo cierto es que tales manifestaciones efectuadas por la Sra. Lucero en el acto de la vista se contradicen con lo indicado por el agente de la Policía Nacional núm. NUM001 que ha depuesto en el acto de la vista al señalar éste que Dña. Lucero denunció al acusado porque se había dirigido a ella a través de la Tablet de sus hijos.

Al hilo de lo anteriormente apuntado, cabe resaltar que el hecho de que el acusado pensara que la denunciante siempre lo graba no otorga licitud a dichas eventuales grabaciones ni permite concluir que el acusado tuviera certeza de que, a las 20.00 horas del día 12 de febrero de 2022, la Sra. Lucero estuviera grabando esa concreta vídeollamada. De hecho, del contenido de dicho audio, trascrito en las actuaciones y escuchado parcialmente en el acto de la vista, se desprende que el acusado, en la mayoría de sus reprochables expresiones, emplea el término "puta" en tercera persona ("es una maldita puta...esa tipa es una puta...". Y aun cuando en algún momento parece dirigirse a la denunciante, lo cierto es que el propio acusado ha reconocido que estaba realmente enfadado, que "estalló", circunstancia ésta que hizo que diera la impresión de que se dirigía a Dña. Lucero. Pero el mero hecho de que la Sra. Lucero haya confirmado de manera rotunda en el acto de la vista que ella no estuvo en ningún momento en la habitación, sin que tampoco haya mencionado que dijera al acusado que lo iba a grabar, impide estimar demostrado que el Sr. Facundo tuviera intención de comunicarse con Dña. Lucero, quebrantando así la medida cautelar. Por otro lado, y sin perjuicio de que en la grabación realizada por la denunciante se escucha que hay más personas con el acusado, circunstancia ésta que genera cierta duda en cuanto a quién se refiere en cada momento de la llamada, lo cierto es que en ningún momento el Sr. Facundo se dirige a sus hijos para que le digan algo de parte suya a su madre.

En definitiva, los argumentos esgrimidos no permiten concluir que la prueba de cargo practicada haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Por tanto, no pudiéndose afirmar de manera incuestionable que el acusado, con la vídeollamada realizada a la Tablet de sus hijos, tuviera intención de comunicarse con su expareja sentimental, ni que tuviera conocimiento cierto de que ella estuviera grabando esa conversación, procede absolver al Sr. Facundo del delito de quebrantamiento de medida cautelar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular le imputan en esta causa.

SEGUNDO.- A la misma conclusión absolutoria cabe llegar respecto al delito leve de vejaciones injustas (del artículo 173.4 del Código Penal ) que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado. Así, aun cuando pudiera estimarse probado que el

acusado se hubiera referido en algún momento a la denunciante con términos tan reprobables como "puta", partiendo de la cuestionable licitud de la grabación efectuada por Dña. Lucero, y sin que pueda estimarse acreditado por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho precedente, que damos aquí por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, no consta acreditado que el acusado tuviera conocimiento cierto de que la denunciante estaba grabando la vídeollamada que realizó a la Tablet de sus hijos y, por tanto, de que tuviera intención de que los supuestos insultos llegaran a conocimiento de ella. Tampoco se aprecia en el audio que el acusado dijera a sus hijos que su madre era una "puta", advirtiéndose que, en caso de referirse a Dña. Lucero con dicho vocablo, se lo estaba diciendo a las personas con las que él estaba. No puede pasarse por alto la corta edad de los menores, de cinco y seis años de edad, quienes apenas mantienen una conversación con su padre, escuchándose en cambio cómo éste habla con otras personas que están junto a él. E insistiéndose en lo reprochable que resulta la conducta del acusado realizando manifestaciones tan desagradables como las expresadas en los escritos de acusación, no se estima probado que se las comunicara a Dña. Lucero, ni directamente ni a sus hijos con intención de que éstos se lo dijeran a su madre. Del audio, y pese a la dificultad de entender bien lo que en el mismo se dice y a quién se dirige el acusado, se infiere que éste está hablando en un entorno personal de amigos, sin que la Sra. Lucero estuviera presente en la habitación donde estaban los menores y sin que ella advirtiera al acusado que iba a dejar su teléfono móvil grabando la llamada que éste realizó a sus hijos. Los argumentos esgrimidos determinan la absolución del acusado del delito leve de injurias que le imputan las acusaciones en la presente causa.

TERCERO.-Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por la Juez a quo las que se consideran, en lo esencial, enfrentadas versiones.

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

CUARTO.-Obligado deviene principiar por exponer que ya en p.e. SAP 26 Madrid nº 679/2023, de 291123 (RSV 2005/2023), se recordó que el recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto"( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a recordar que el recurso de apelación "conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente: "En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los

elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba

con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal -acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan

incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, "incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué

de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de

interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Nos encontrarnos ante una sentencia absolutoria que se impugna discrepando de la apreciación de la prueba llevada a cabo, en relación a la que se pretende que se realice una valoración de la misma distinta a la efectuada por la juez "a quo", resultaba preceptivo del juego de los artículos antes señalados, que se hubiera pedido su nulidad para poder revocarla, en la forma en ellos señalada.

De haberse instado esa nulidad este Tribunal podría haber entrado a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, declarar la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir, pero no dictar una sentencia condenatoria revocando un fallo absolutorio dictado en la instancia, como se interesa por la recurrente, por vetarlo la doctrina jurisprudencial antes resumida y la normativa vigente.

Comoquiera que no se ha interesado la nulidad, petición que debe formularse de forma expresa para que pueda ser adoptada por este Tribunal conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ y recuerda la STS 374/2015, de 28 de mayo, cuando señala que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación, procede, sin necesidad de analizar la corrección o error de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desestimar el recurso.

Bastaría lo anterior para resolver en el sentido en que se dirá.

A mayor abundamiento, visionada la grabación del plenario, consta que el acusado, en relación al 12.02.20, vino a manifestar que sus hijos tenían 5 y 6 años de edad, que era tiempo de cuarentena y ella siempre ha vivido con los niños; que habló con los niños por la tablet ,que no sabía que ella estaba allí, que a esa hora le dijo que trajo a sus hijos con coronavirus y su actual pareja dijo que no les informó que estaban con coronavirus, que estaba hablando con su pareja, Darlin.

La denunciante vino a manifestar que ya no era pareja, que ese día la llamada era del acusado a la tablet de sus hijos, que tenían 6 y 7 años, que ella no estaba presente, estaba en otra sala. Que deja el móvil grabando y se va. Que grabó porque no es la primera vez que el acusado aprovecha para insultarla. Que en esa llamada empezó a decir Puta... dijo cosas de ese estilo delante de sus hijos. Que no había nadie más con los niños. Que físicamente entrar en su habitación como tal no entró, cree que los niños estuvieron solos. Grababa porque tiene orden de alejamiento y el JVM 8 de Madrid le dijo que grabara las llamadas (grabación j.o.).

La ahora recurrente sin embargo guarda silencio a propósito de la grabación aportada. Es sabido, o debiera serlo, que ya el art. 11.1 LOPJ y concordantes recuerda que En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

La ahora recurrente reiteró que dejó el teléfono grabando la conversación que el acusado mantenía con sus hijos.

Dable es recordar p.e. la STC Sala 2ª, nº 114/1984, de 29 de noviembre, en relación al art. 197 CP y la SAP La Coruña 33/2019, de 25 de marzo, rec. 295/2019), no habiendo sido referido ni acreditado, otro interés que no fuera el de sólo la propia denunciante/ahora recurrente.

Es clara la obligación del progenitor custodio, de facilitar el contacto judicialmente señalado y, respetar la privacidad de las comunicaciones con el progenitor que no tenga al/a los menor/es en su compañía.

Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones ha de llevar a principiar por recordar lo sabido, que incumbit probatio qui dicit.

Frente a la motivación fáctica y fundamentación jurídica de la Juez a quo, la ahora recurrente (en palabras de p.e. STS 14.07.10), se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

En dicho referido contexto, la sentencia dictada, en el ejercicio de la función jurisdiccional, viene a considerar la existencia de testimonios/relatos enfrentados, siendo sabido que si bien los mismos no suponen ni conllevan necesariamente su neutralización, en todo caso, habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, basada en los criterios del artículo 741 de la LECr, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la ahora recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,