Sentencia Penal 297/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 82/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Por parte de la defensa de Teodora, como cuestión previa se planteó alterar el orden de práctica de la prueba acordado por este Tribunal interesando que la acusada declarase en último lugar. La citada cuestión fue desestimada en el acto el juicio.

Sin perjuicio de lo anterior es preciso añadir que el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el orden por el que han de sucederse las pruebas en el acto de la vista oral, comenzando por las que hubiese propuesto el Ministerio Fiscal, seguidas de las de los demás actores lo que en la práctica se traduce en el inicial interrogatorio del acusado. El último párrafo del mismo precepto faculta al presidente del Tribunal a llevar a cabo la alteración de este orden, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

La STS nº 259/15 recoge que el esquema legalmente establecido para el orden de pruebas, se ajusta a la tutela judicial de los derechos del justiciable. El ATS nº 119/2021 de 11 febrero 2021, recoge:"... Sobre la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas, esta Sala tiene dicho con reiteración que no presenta ningún quebrantamiento de forma como no entraña indefensión, dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado, todo lo cual medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera ( STS 912/ 2016, DE 1 DE diciembre)...".

De conformidad con lo antes expuesto procedía y procede rechazar la pretensión, sin dejar de reseñar que en el propio escrito de defensa unido las actuaciones, se interesaba como primera diligencia el interrogatorio de la acusada.

SEGUNDO.- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

De otro lado se hace preciso recordar la vigencia del principio acusatorio que no figura expresamente recogido en la Constitución y que resultaría implícito del conjunto de garantías inherentes a la tutela judicial efectiva y a su reverso, la interdicción de la indefensión, así como de la exigencia de imparcialidad del Tribunal y del respecto al derecho de defensa y a ser informado de la acusación. Resulta así preciso, ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista una debida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, debiendo la ser congruente con la acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su informe solicitando la absolución de la acusada, reiteró la no acreditación de engaño previo o concurrente necesario para la presencia del delito de estafa en su modalidad de contrato civil criminalizado, postulando la existencia de un incumplimiento civil del negocio jurídico articulado en la escritura pública de arrendamiento con opción de compra de fecha 19 de abril de 2017, negocio de naturaleza compleja, cuyas circunstancias eran conocidas por la parte denunciante, tal y como se denota con la constatación de una necesaria segregación en el inmueble objeto del mismo y la existencia de un pago a efectuar en un órgano jurisdiccional por cuenta de una sociedad administrada por la acusada. Se destaca asimismo que la cuestión litigiosa se derivó al orden jurisdiccional civil donde se dictó sentencia en primera instancia favorable a la acusada al considerar el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid que concurrió un previo incumplimiento por la parte demandante, ahora acusación particular, por cuanto dejó de abonar dos sumas de 15.000 euros a las que venía obligada en fechas 5 de mayo y 31 de agosto 2017. A pesar de lo anterior la acusada consignó judicialmente el principal que recibió por importe de 43.025 euros.

Por lo que respecta a la acusación formulada de forma alternativa por la acusación particular por un delito de frustración de la ejecución, referido a la ejecución provisional que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, el Ministerio Público consideró que se había producido un cambio en la acusación, desconociéndose las acciones que se han podido llevar a cabo en el curso de dicha ejecución.

La acusación particular de Luis Francisco, mantuvo que fue engañado por la acusada Teodora que ocultó que no era la titular registral del inmueble, ni tampoco expuso las dificultades que habría para la inscripción de la escritura pública de arrendamiento con opción de compra, no teniendo en ningún momento intención de cumplir las estipulaciones de la escritura antes indicada, tratándose de un contrato ilusorio del que se sirvió para obtener fraudulentamente la suma de 43.025,41 euros, habiendo presentado la acción civil para la resolución del contrato, demanda que fue desestimada en dicho orden jurisdiccional en primera instancia y estimada por la Audiencia Provincial de Madrid, que revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid. Por lo que respecta a la calificación alternativa efectuada en la vista oral tras modificarse las conclusiones provisionales, atinente a un delito de frustración de la ejecución, se imputa a la acusada obstaculizar el que se pueda trabar embargo sobre el referido inmueble.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso.Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose "negocio jurídico criminalizado" en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS, de 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero, 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015).

En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil. Estas eventuales características deben inferirse del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual. La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos estriba en que exista un engaño previo, pues la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal deriva del criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 14 de octubre de 2104).

Las STS 3244/2013, de 30 de Abril y la STS 243/2012, de 30 de marzo, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto".

CUARTO.- Las diligencias de prueba practicadas en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la hipótesis de la acusación particular, es decir que la acusada Teodora, hubiera diseñado una maquinación engañosa, con la finalidad de obtener el lucro perseguido desde un inicio, por lo que los hechos no son incardinables en el delito de estafa.

A tal efecto resulta esencial la prueba documental unida al procedimiento.

La escritura pública de arrendamiento con opción de compra de fecha 19 de abril de 2017, cuya copia simple obra a los folios 274 a 288 de la causa, acredita sin lugar a dudas, que las partes convinieron la suscripción, no de un documento privado sino de un instrumento público, a fin de garantizar el conocimiento y aceptación por las mismas del conjunto de estipulaciones recogidas en dicho documento, siendo leída la escritura por la Sra. Notaria, que fue redactada con arreglo a minuta que le entregaron los interesados. En dicho instrumento público se consignaron las circunstancias relativas al inmueble objeto de convenio y entre ellas la adjudicación a la acusada por la disolución del condominio existente entre la misma con Marcelino, mediante escritura otorgada en Madrid el día 17 de mayo de 2000, recogiéndose expresamente que se encontraba pendiente de inscripción registral; las cargas preexistentes; la situación arrendaticia y posesoria reflejándose los contratos manifestados por la acusada con conclusión, el último de ellos, el 1 de septiembre de 2017; el compromiso de la ahora acusada de realizar ante el Ayuntamiento de Madrid o cualquier otra dependencia u organismo público privado, todos los trámites necesarios para obtener la licencia de segregación de la finca de su propiedad; las condiciones para el ejercicio de la opción de compra que la acusada concedía al denunciante y la resolución del contrato por causas imputables tanto a la parte arrendataria como a la parte arrendadora, en este caso, por su propia voluntad o por no poder realizarse en la segregación o división prevista, en cuyo caso la misma debía devolver a la parte arrendataria el importe de todas las rentas satisfechas o anticipadas, así como las cantidades entregadas a cuenta de la futura transmisión y de todos los gastos en que ha incurrido como consecuencia del contrato, así como el importe de todos las mejoras hechas y cualquier otro gasto en que hubiera incurrido para el mantenimiento de la finca, fijándose una penalidad de un 30% de la suma que tuviera que restituir por el incumplimiento.

Luis Francisco realizó los días 19 y 20 de abril de 2017 sendas transferencias, por importe, respectivamente, de 25.000 y 18.025,41 euros al Juzgado de primera instancia n° 40 de Madrid, por cuenta de la acusada, tal y como consta en los folios 291 y vuelto del expediente.

A los folios 547 a 642 de la causa constan las conversaciones por WhatsApp mantenidas entre las partes, resultando de especial relevancia la conversación que se inicia las 18:47 horas del día 28 de julio de 2017, donde la ahora acusada le transmite al denunciante que no hay buenas noticias, por no ser posible la segregación, a causa de no haber obtenido el permiso de la comunidad de propietarios, folio 570. Se recogen las extensas conversaciones mantenidas dicho día entre ambos, en las que la acusada habla de la cláusula decimosexta del contrato y las consecuencias de la misma, así como de su ofrecimiento de abonar al denunciante 56.000 euros, refiriéndole la gestión de un préstamo de capital privado.

Al folio 100 de la causa, obra el manuscrito dirigido a Luis Francisco en virtud del cual la acusada rescinde unilateralmente el contrato de alquiler con opción de compra, en aplicación de la cláusula decimosexta del mismo, haciendo constar que notificará día y hora y notaría donde se le hará entrega de cheque conformado un importe de 56.000 euros.

Al folio 382 del procedimiento consta el Decreto de 1 de diciembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, por medio del cual se admitía a trámite la demanda de juicio declarativo ordinario, folios 306 y siguientes, presentada por Luis Francisco contra Teodora, ejercitando acción en reclamación de cantidad por desistimiento de contrato de arrendamiento con opción de compra de finca urbana en cuantía de 58.276,82 euros, 43.025,41 euros que fueron entregadas a cuenta de la futura transmisión de la finca urbana y otros 12.907, 62 euros como penalización por el desistimiento contractual, al amparo del incorporado en la estipulación decimosexta, más intereses legales, interesando se declarase que el contrato de arrendamiento con opción de compra quedó resuelto en fecha 31 de agosto de 2017 por desistimiento unilateral de la parte demandada en virtud de lo establecido en la estipulación decimosexta. En dicha demanda se incorporaba una petición de medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de bienes de la demandada suficiente a cubrir la cantidad adeudada.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid dictada en el procedimiento ordinario número 1010/2017 en fecha 20 de diciembre de 2019 por la que desestimaba la demanda presentada absolviendo a la demandada de la demanda expresada, consta a los folios 441 y siguientes, recogiéndose en el fundamento jurídico Quinto, que fue el demandante el que incumplió su obligación contractual y legal de pago hasta en dos ocasiones, por lo que no puede exigir de la contraparte, la demandada, que cumpla sus recíprocas obligaciones de abono de otras cantidades.

En el acto del presente juicio se aportó por la acusación particular como documento nº 2, la sentencia dictada por la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 1 de febrero de 2022 en virtud de la cual se estimaba parcialmente el recurso de apelación presentado por Luis Francisco contra la sentencia del 20 de diciembre de 2019, revocando la misma, estimando la demanda presentada por Luis Francisco, condenando a Teodora a abonar al antes citado la cantidad de 58.276,82 euros, más los intereses legales establecidos.

En fecha 10 de enero de 2020, la acusada ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid la cantidad de 43.025,41 euros, folio 450 del expediente, habiéndose expedido mandamiento de devolución en favor del denunciante fechado el 15 de marzo de 2023, documento nº 3 de los aportados por la acusación particular en el plenario.

En cuanto a los medios de prueba de naturaleza personal, la acusada Teodora, puso de manifiesto que si bien es titular del inmueble objeto del contrato, por ser la dueña al 100 % de la entidad RP Urban 2 SL, siendo posible su inscripción registral, para ello es necesario hacer los trámites precisos; que resolvió el contrato porque Luis Francisco no atendió a dos pagos de 15.000 estipulados en la escritura, en aplicación de la cláusula decimosexta de la misma; que no llegó a pagar los 56.000 euros, porque el denunciante quería más dinero; que consignó judicialmente la suma de 43.025,41 euros, que ya ha sido entregada al denunciante; que Luis Francisco incumplió primero; que contra la sentencia de la Audiencia Provincial han presentado recurso de casación y que sólo tiene esta propiedad; que el denunciante conocía todas las circunstancias del inmueble desde el primer momento; que la madre del denunciante recibió las escrituras y vio la casa; que tenía voluntad de cumplir el contrato; que para ella la casa era muy grande y por eso quería segregar; que decidió resolver el contrato el día 31 de agosto de 2017; tenía voluntad de pagar los 56.000 euros, y para ello tuvo trato con una empresa de crédito que le iba a dar el dinero; el denunciante no hizo pago de 15.000 euros que le correspondía efectuar el 5 de mayo de 2017.

El testigo Luis Francisco, puso de manifiesto que convino con la acusada un arrendamiento con opción de compra; que la denunciante tenía deudas con Hacienda; que cumplió con su obligación pagando en el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, por cuenta de la acusada, la suma de 43.025, 41 euros; que hace un par de meses ha cobrado dicha cantidad; que de los 58.276 euros sólo ha cobrado la suma anterior; que sabía que la vivienda estaba a nombre de una sociedad y conoció las circunstancias del inmueble; que el 5 de mayo de 2017 no pagó los 15.000 euros, porque la acusada no le dio un número de cuenta donde ingresar el dinero; la acusada no podía cobrar porque tenía deudas; que la acusada le dijo que le vendía unos 100 m de casa y que se iba a segregar el inmueble; que reclama un 30% de penalidad con arreglo a la estipulación decimosexta del contrato.

La testigo Fátima, madre de Luis Francisco en cuyo nombre intervino en la escritura de arrendamiento con opción de compra, hizo constar que visitó la vivienda; que las negociaciones las llevó su hijo; que los 43.025, 41 euros se pagaron a un Juzgado y que la acusada no le entregó las escrituras.

Como antes se expuso, de la documental unida a la causa, escritura pública de arrendamiento con opción de compra, queda acreditada la naturaleza compleja del negocio jurídico convenido entre las partes que deriva de forma directa, entre otras circunstancias, de la realización de una necesaria segregación en el inmueble objeto del mismo; de la preexistencia de relaciones arrendaticias; de la obtención del cambio de uso del inmueble y de la realización de pagos en un órgano jurisdiccional por cuenta de una sociedad administrada por la acusada.

La situación que presentaba el inmueble, no fue ocultada por la acusada, siendo conocida por la parte denunciante, habiéndose recogido en la escritura pública suscrita todas las vicisitudes que la operación presentaba.

En aplicación de la cláusula decimosexta del contrato, a la que se aludió con anterioridad, Teodora el día 31 de agosto de 2017, decidió resolver el contrato amparada en la facultad resolutoria inherente a cualquier relación de naturaleza recíproca.

En abierta disconformidad con dicha decisión Luis Francisco presentó demanda en los términos expuestos, siéndole inicialmente desestimada por el Juzgado de 1ª Instancia número 38 de Madrid y posteriormente estimada, con revocación de lo resuelto en la instancia, por la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, encontrándose pendiente de recurso de casación, tal y como se desprende del documento número 1 aportado por la acusación particular en la vista oral, auto del Juzgado de 1ª Instancia número 38 de Madrid de fecha 8 de febrero de 2023, despachando la ejecución provisional.

No queda acreditado con un mínima seguridad de cargo, que Teodora pusiese en escena un mecanismo artificioso e insidioso que indujese a error a la parte denunciante, la cual en abierta disconformidad con la resolución unilateral del convenio suscrito, ejercitó las acciones civiles que le correspondían para reclamar la cantidad previamente entregada y la resultante de la aplicación de la penalidad del 30% y del resto de abonos que recogía la propia estipulación decimosexta de la escritura pública.

El principio de intervención mínima que rige el derecho penal y su carácter fragmentario y subsidiario en relación al resto del ordenamiento jurídico impide que se residencien en el mismo cuestiones que le son ajenas y que deben encontrar su natural resolución ante el órgano jurisdiccional civil.

Los incumplimientos que se le atribuyen a la acusada, no dejan de guardar una estrecha relación con el contrato en su día suscrito, que ya preveía los resortes necesarios ante tales deficiencias, cuestiones que han de suscitarse ante la jurisdicción civil, como así se ha hecho.

De conformidad con lo expuesto y no habiéndose acreditado en la conducta de Teodora, la concurrencia de los requisitos del delito de estafa agravado por el que ha sido acusada por la acusación particular de Luis Francisco, desarrollado en el curso de la presente resolución, procede su libre absolución.

QUINTO.- La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas, calificó alternativamente los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de Frustración de la Ejecución del artículo 257 1 1º y 2º del Código Penal reputando como responsable en concepto de autor a Teodora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE QUINCE MESES A RAZÓN DE 5 EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Para amparar dicha pretensión se incorporó en la vista oral como documento número 1 el auto del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid dictado en fecha 8 de febrero de 2023 en el procedimiento de Ejecución Provisional Número 182/2022, Ejecución de Títulos Judiciales, que no se ha podido materializar porque la acusada deliberadamente impide que se pueda trabar embargo sobre el inmueble referido.

El principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano de enjuiciamiento se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa formuladas en tiempo y forma, lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional 278/00 de 27 de noviembre).

Más específicamente, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 y 13 de octubre de 2016 exponen la vinculación de la acusación a la previa imputación en cuanto al hecho imputado, pues la configuración que del objeto del proceso se hace al amparo del artículo 779.1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula al Ministerio Fiscal, y por ende a todas las partes acusadoras, que no podrán acusar por un hecho que suponga una mutación del objeto del proceso penal. De tal suerte que los hechos sobre los que haya podido tratar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que la resolución de transformación lo determine, y no sobre otros diversos, entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, nuestro sistema veta acusaciones "sorpresivas". La pretensión de formular éstas sólo es posible si se produce un retorno en el procedimiento a la fase anterior del auto de transformación por mor del correspondiente recurso, lo que en este supuesto no ha tenido lugar porque la acusación se aquietó con la determinación del objeto de imputación, que ya no puede alterar válidamente. A tales consideraciones se refiere precisamente la Circular 1/2003 de 7 de abril de la Fiscalía General del Estado "...cuando se le notifique la resolución prevista en el art. 779.14ª LECrim, a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite. Si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto".

Haciendo expresa aplicación de la doctrina antes expuesta, resulta obvio que el procedimiento de ejecución provisional reseñado con anterioridad, del que derivaría la conducta imputada ahora a la acusada, es posterior incluso al señalamiento del presente juicio, desconociéndose lo que se haya podido sustanciar en el seno del mismo, razón por la que no puede ser objeto del presente expediente, teniendo por no puesta la acusación alternativa efectuada, sin que proceda en consecuencia, que por este Tribunal se realice pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.- El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la condena en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Los conceptos de temeridad y mala fe son empleados como sinónimos o equivalentes, aunque cabe distinguirlos en cuanto la mala fe supone un concepto más restringido que el de temeridad, al comprender el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia. En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata, cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer, que no se lleva razón ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 y 11 de marzo, 10 de mayo, 10 de junio, 6 de octubre de 1998, 11 de febrero de 1999, 28 de marzo, 9 y 27 de octubre y 24 de noviembre de 2000, 12 de marzo, 18, 19 y 28 de septiembre, 18 de octubre, 3 y 17 de diciembre de 2001, 1 y 22 de febrero, 15 de marzo, 18 de abril, 9 de mayo, 13 de noviembre y 23 de diciembre de 2002, 21 de enero, 28 de febrero, 5 y 27 de junio, 15 de septiembre y 29 de octubre de 2003, 21 de enero, 23 de abril y 20 de septiembre de 2004), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.

Para determinar cuál sea la naturaleza de la culpa atribuible al querellante particular, acusación particular, en el supuesto de absolución del acusado, será preciso atender a la verosimilitud y probabilidad de los hechos, las pruebas aportadas, la actividad procesal desarrollada y la causa del rechazo de su acusación. Cuando existan dudas razonables sobre la existencia de los elementos configuradores de la infracción penal, ha de concluirse que las peticiones del querellante deben considerarse dentro de los límites razonables del derecho de acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1991). Así ocurre en este supuesto, toda vez que efectivamente, en la presente causa si bien el Ministerio Fiscal no formuló acusación, no es menos cierto que el juzgado de instrucción número 41 de Madrid, dictó auto de apertura de juicio oral previa la valoración de la pretensión formulada exclusivamente por la acusación particular.

A la vista de lo expuesto debe insistirse en que la pretensión formulada por la acusación particular pasó los filtros procesales establecidos en las fases instructora e intermedia del procedimiento abreviado siendo avalada la postura procesal de la acusación particular en dichos estadios del procedimiento, decretándose la apertura del juicio oral por la presunta comisión de un delito de estafa agravado, pretensión que finalmente no ha sido atendida en base a la argumentación jurídica antes desarrollada.

De acuerdo con lo reseñado, las costas procesales cuya imposición solicitó la defensa de la acusada deben declararse de oficio, art.240.2 de la L.E.Crim y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.