Sentencia Penal 67/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1832/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carlos Francisco, conforme escrito de 11/04/2023, se fundamenta su recurso contra la expresada sentencia condenatoria, en base al error en la valoración de las pruebas realizada por el Juzgador a quo.

Disintiéndose de los Hechos declarados Probados, se expuso que, en la conducta de su patrocinado no concurría el elemento subjetivo, esto es, el dolo, por lo que no podía existir reproche penal alguno para llegar a una conclusión condenatoria. Se incidió, a su vez, en la existencia de un error vencible en el sujeto activo del delito por vía del art. 14.1 CP.

Se expuso que este elemento subjetivo del delito consistía en la voluntad de restringir la voluntad ajena, y era, precisamente por eso mismo, que en este caso no se cumplía tal premisa. Se mantuvo que la sentencia, según se señaló, se basaba única y exclusivamente en indicios, pero que no había quedado probado en ningún momento la existencia de tal elemento subjetivo. Se afirmó que las llamadas insistentes por parte del acusado a la denunciante para que reanudasen la relación sentimental, por muchas que hubiesen sido en el transcurso de dos días, los 7 y 8/07/2020, no constituían un delito de acoso, ni por su prolongación en el tiempo, ni por su contenido, ni por su finalidad, y sin ser susceptibles de producir una grave perturbación en la vida cotidiana de Dª. Enma, dado que todos esos hechos fueron puntuales. Y todo ello, con extensa cita doctrinal de relativa a los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" -que se tiene por reiterada-.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase una nueva sentencia por la que, revocando la impugnada, se declarase la inocencia de su representado, absolviéndole con todo tipo de pronunciamientos favorables.

Por el Ministerio Público, en su escrito de 14/06/2023, se discrepó inicialmente de la referencia que se hacía en el escrito de interposición respecto a los delitos de quebrantamiento y de acoso, cuando la condena lo había sido por un delito de coacciones del art. 172.2 CP. Se señaló que el recurso nada añadía a lo valorado en la sentencia de la instancia, por cuanto que el Juzgador a quo tuvo a su disposición toda la prueba necesaria para el dictado de una sentencia que finalmente resultó condenatoria. Y ello con expresa mención de la doctrina establecida atinente al alcance del art. 741 LECRIM -que se da igualmente por reiterada-.

Se afirmó que la sentencia había explicado y argumentado adecuadamente las pruebas que le habían llevado al dictado que tal pronunciamiento condenatorio, que la motivación era bastante, suficiente y completa, sin que de tal acervo probatorio se permitiese alcanzar otro resultado. Se formuló impugnación a la apelación interpuesta, interesándose la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de Dª. Enma, en su escrito de 26/06/2023, se formuló igualmente impugnación al recurso interpuesto, discrepándose de los distintos motivos argüidos en el escrito de interposición. Se mantuvo, por el contrario, que la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral había destruido el principio de presunción de inocencia, incluso por las propias manifestaciones del acusado. Se expuso, además, que la sentencia estaba fundada, haciendo hincapié en todos los detalles que fueron tenidos en cuenta a través de la inmediación del Juzgador de Instancia. Se dijo también que la declaración de su representada, en todo momento, había sido coherente, además de persistente, cumpliendo con ello con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder enervar la presunción de inocencia del acusado. Se solicitó también la confirmación de la sentencia impugnada.

Y por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal, en su resolución núm. 184/2023, se hizo inicial alusión al delito objeto de acusación, el de coacciones leves, previsto y penado, en el art. 172.2 CP, junto a la doctrina atinente a los elementos objetivos y subjetivos que dicho tipo penal requiere para su consumación -que se da también por reproducida-. Y se sostuvo seguidamente que "Todos esos presupuestos concurren en la conducta del acusado y que se relatan en el antecedente fáctico, pues desplegó un comportamiento intimidatorio encaminado a doblegar la voluntad de su pareja sentimental que en distintas ocasiones le había dicho que no quería saber más de él, perturbando con ello, como queda dicho, su tranquilidad y sosiego".

Se valoró seguidamente, la declaración del acusado, D. Carlos Francisco, junto a las testificales de Dª. Enma y de Dª. Valentina -que responden a los términos de la grabación del juicio oral-. Así como se analizó la información proporcionada por la Compañía Orange anexa a los folios 146 y siguientes, de la que se dijo que ponía de "manifiesto que el titular del teléfono NUM001 es Baltasar (padre del acusado) y un listado de llamadas efectuadas desde ese teléfono al teléfono de la denunciante NUM002 los días 7 y 8 de julio de 2020 en número superior a cuatrocientas".

Se afirmó también que " existe, en consecuencia, prueba de cargo bastante que enerva la presunción de inocencia que ampara al acusado debiendo dictarse una sentencia condenatoria por el delito imputado. El acusado ha reconocido realizar desde el teléfono NUM001 al teléfono de la denunciante NUM002 los días 7 y 8 de julio de 2020, y una vez que ella dio por finalizada la relación, diversas llamadas. Es cierto que dice no recordar ni el número de llamadas telefónicas ni las horas, pero la información de las mismas respecto al número, fechas y horas ha sido proporcionado por la compañía telefónica Orange y son las que constan en el relato de hechos probados. También ha reconocido que ella le dijo, por medio de wasap, que no quería seguir con él (constan a los folios 27 y ss conversaciones de wasap donde puede verse que la denunciante le dice al acusado que no desea continuar la relación y que la deje en paz). Las razones dadas por el acusado de que quería explicaciones, cuando ya le habían sido dadas, lejos de justificar su conducta demuestran que no aceptaba la ruptura de la relación e intentaba doblegar la voluntad de la denunciante, alterando su paz, tranquilidad y sosiego, conducta típica del delito de coacciones imputado. La denunciante ha sido clara a lo largo del procedimiento, poniendo de manifiesto que después de dejar la relación, y de dar explicaciones al acusado, este la efectuó numerosas llamadas de teléfono los días 7 y 8 de julio de 2020, a cualquier hora del día y la noche, teniendo que bloquearle. La testigo que acompaño a denunciar a la denunciante, ha manifestado que estando en comisaria pudo observar cómo su amiga no dejaba de recibir llamadas Enma provenientes del acusado".

Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, insistimos, el de coacciones leves en el ámbito de la Violencia de Género, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Se impuso al acusado las penas antes referenciadas, así como el pago de las costas, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de alzada no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.- Centrada así la cuestión, también cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04/2019).

CUARTO.- Ha de incidirse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y de 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que, ni el Tribunal Supremo, ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.- Conviene, igualmente, precisar la doctrina relativa al delito de coacciones leves en el ámbito de la Violencia de Género, previsto y penado, en el art. 172.23 CP, único, reiteramos, objeto de acusación. Así, la STS núm. 637/2023, de 21/07, dispone, con cita de la STS núm. 632/2013, de 17/07, que "el delito de coacciones consiste en compeler, imponer, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, debiendo la acción típica revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve ( STS núm. 167/2007, de 27/02). La vis o fuerza empleada por el sujeto activo del delito de coacciones no sólo comprende los casos de violencia física como tal, sino que incluye cualquier ataque a la voluntad de la víctima, pues con ello también se limita su libertad. Y en este sentido, el concepto de violencia ha ido ampliándose para incluir también la intimidación o "vis compulsiva" e incluso la fuerza en las cosas o "vis in rebus" siempre que repercuta en la libertad de la persona para el pacífico disfrute de sus derechos ( SSTS núm. 628/2008, de 15/10, y núm. 982/2009, de 15/10). La mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción".

Tal criterio sigue manteniendo, que "esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS núm. 843/2005, de 29/06). Siendo así, la diferencia entre el delito de coacciones del art. 172.1 y la coacción leve, debe afirmarse desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS núm. 1367/2002, de 18/07 y núm. 731/2006, de 3/07). Por tanto, la diferencia entre una y otra infracción punible estriba en el grado de intensidad de la violencia y la repercusión o incidencia en la libertad de decisión del sujeto activo. Su nota distintiva será exclusivamente cuantitativa, pues en el fondo y desde una óptica cualitativa, siempre debe concurrir en el hecho, nos hallemos ante un delito o una falta, una presión o coerción ejercida por el sujeto agente y una restricción de la libertad de obrar padecida por el sujeto pasivo ( STS núm. 843/2005, de 29/06).

Y, además, esta sentencia afirma, con mención de las STS núm. 35/2021, de 21/01, y núm. 658/2020, de 3/12, que "la protección de la libertad amparada en el art. 172 CP, castiga la conducta de quienes impidan a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compelan a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, imponiendo las penas en su mitad superior cuando tal coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los requisitos tipológicos que configuran las coacciones graves, se resumen en: 1).- Empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de "vis physica", "vis compulsiva" o intimidación, o bien "vis in rebus"; 2).- Dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3).- Relación de causalidad entre ambos elementos; 4).- Elemento subjetivo, determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5).- Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva ( STS núm. 1091/2005, de 10/10)".

Incide, a su vez, que la diferencia entre el delito menos grave y el leve radica en la gravedad o levedad de la fuerza física o moral empleada, y en la mayor o menor incidencia de la misma en la libertad de decisión y de acción del sujeto pasivo, lo que exige un examen casuístico de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Será delito menos grave cuando se dé una patente y adusta agresión contra la libertad personal, y atente de forma grave a la autonomía de la voluntad y como leve en caso contrario, debiendo ser examinado cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Como resumen a todo lo anterior, debemos enunciar que el delito de coacciones tiene una configuración tan amplia y difusa, que suele decirse que concurre en todos los demás delitos contra la libertad, o incluso contra el patrimonio, ya que son residualmente un delito de coacciones, de manera que sus elementos integran ya un ilícito de estas características, de modo que se encuentran las coacciones en el substrato de multitud de comportamientos típicos. Es por ello que deben fijarse sus contornos jurídicos precisos para que, ni todo delito pueda convertirse en un delito de coacciones, ni comportamientos atípicos, sean igualmente delictivos".

Ha de indicarse también que jurisprudencia (por todas, la STS núm. 214/2011, de 3/03) ha declarado retiradamente que "la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal, e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo" ( STS 11/03/1999 y de 5/05/2003). Y en igual sentido se han pronunciado las SST de 15/03/2006, de 15/10/2008, y de 28/02/1998, respectivamente, que afirman que este delito "ha de apreciarse tanto cuando se emplea la fuerza física sobre otro como cuando se amenaza de forma inminente con su empleo, pues tiene entonces el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado". Tal criterio jurisprudencial sigue manteniendo que "la libertad personal de actuación en las coacciones es el bien jurídico protegido, pero únicamente frente a comportamientos incompatibles con ella, no frente a las influencias sobre los sentimientos de la persona capaces de orientar el sentido de sus decisiones sin eliminar por ello su condición de libres, al quedar estas influencias muy fuera del ámbito de protección de la norma".

Por su parte, la STS núm. 98/2022, de 9/02, también señala que "el Tribunal de instancia tiene que identificar en los hechos probados todos los elementos de la acción típica y describir aquellas circunstancias que permitan también valorar normativamente su gravedad. No puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal mediante una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer aquello a lo que tiene derecho. Solo el ataque directo contra la libertad por los modos descritos en el artículo 172 CP puede ser penalmente relevante. El tipo de coacciones no puede convertirse en un cajón de sastre donde ubicar conductas antijurídicas variopintas, pero de tipicidad dudosa".

SEXTO.- Partiendo de anteriores parámetros interpretativos, como refleja la sentencia, y atendiendo al visionado del juicio oral, cabe afirmar, conforme a la prueba personal evaluada -ya anticipamos, de forma lógica y racional por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal- en concreto, la declaración del acusado, D. Carlos Francisco (minutos 00,24 a 07,30 de la grabación del plenario), y las testificales de Dª. Enma (minutos 07,44 a 13,22), y de Dª. Valentina (minutos 13,39 a 16,40), junto a la prueba documental que se dio por reproducida en el plenario, y entre ella, la información de la Compañía Orange anexa a los folios 146 a 153, que no solo acreditó la titularidad del teléfono móvil NUM001, que correspondía al padre del acusado, D. Baltasar, reconocido como el empleado por el propio acusado, sino además el extenso volumen de llamadas habidas desde la 05,00,02 horas del día 7/07/2020 a las 18,50,41 horas del día 8/07/2020, que según se indicó por la Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, ascendía a un volumen de 417, la mayor parte no atendidas por Dª. Enma, aunque algunas, como así reconoció la propia denunciante, si aceptadas, y debiendo mantener una conversación con el propio acusado, como, ad exemplum, la producida a las 10,28,37 horas del mismo día 7, que se extendió durante 2375 segundos, es decir, unos 39,58 minutos, que a este supuesto si concurren los aludidos elementos típicos de este delito.

Además, obra en autos, y no consta que fuese impugnado, el "chat de llamadas" aportado en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de Retiro, de fecha 8/07/2020, a sus folios 27 a 35, de cuyo tenor, se infiere los continuos llamamientos por parte del acusado para retomar la relación con la denunciante, pidiéndole perdón y suplicando que volviese con el mismo, con frases tales como "no puedo vivir sin ti, no tengo intención de agobiarte, te pierdo por ser un gilipollas, tengo miedo a perderte, no quiero vivir sin ti, estoy fatal, te extraño", entre otras de igual significación. Y también obrando la negativa de Dª. Enma a tal deseo, con expresiones de "ahora es tarde necesito tiempo y lo único que consigues así es que me aleje más" o "sebas portavoz déjame em paz te lo dijo ayer mi madre", constando que ese contacto fue seguidamente bloqueado (folio 34).

Y sin necesidad de reiterar la doctrina atinente a este tipo penal, ha de concluirse, como hemos anticipado, a través del análisis valorativo de la instancia sobre tales pruebas personales, y a pesar de la versión proporcionada por D. Carlos Francisco, quien, no obstante reconocer esas llamadas y mensajes, señaló que por el tiempo trascurrido no recordar ni su volumen, ni las horas de establecimiento, proclamando, en su legítimo interés, que su ex pareja no le había comunicado los motivos de cese de tal relación afectiva, manifestaciones, a criterio de esta alzada, que debe ser incardinadas en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, que el comportamiento ilícito del acusado cumple y satisface los aludidos elementos de este delito.

Ha de estarse, en consecuencia, al "factum" de la sentencia, donde se refleja de forma evidente el empleo del medio comisivo utilizado, las llamadas -además de mensajes-, todas las cuales pueden imbuirse en el ámbito de la intimidación, o "vis compulsiva", dado el excesivo volumen de tales actos de comunicación, en su mayor parte, intentados, y su carácter, según expuso el Juzgador a quo, propiamente compulsivo, y a pesar de serle comunicado al acusado, sin género de duda posible, por parte de la denunciante su intención y deseo de no retomar tal relación sentimental.

Y a través de tal ilícita conducta, se evidencian los actos de compeler, constreñir y presionar a una persona, en este caso, su ex pareja, siendo persona protegida por el art. 173.2 CP, para retomar tal relación, que la propia denunciante expresó en el plenario que fue ella quien la finalizó; que tales llamadas y mensajes, aunque se produjesen en dos días, revestían la necesaria intensidad para integrar tal ilícito comportamiento, ya que a través de aquellos actos, se atacó la voluntad de la víctima, limitándole, en consecuencia, su libertad al afectar su libre albedrío; y siendo evidente la relación de causalidad entre los expresados elementos típicos. Y sin necesidad de entrar a valorar una posible autorización para la realización de ese obrar coactivo, que carece de toda justificación.

Y respecto del elemento subjetivo, ya antes definido, baste recordar que la doctrina considera que debe ser inferido de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente activo, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena, imponiendo al sujeto pasivo lo que no quería efectuar, intención que puede ir dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( STS núm. 362/1999 de 11/03 y núm. 731/2006 de 3/07). La jurisprudencia también al valorar el elemento subjetivo del injusto de todo tipo penal, señala que debe concurrir suficiente prueba de cargo, de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la persona acusada.

Y como también se indica por tal criterio doctrinal ( STS núm. 1348/2011, de 14/12) ante la ausencia de criterios objetivos de determinación de este extremo, ello obliga a acudir a la valoración de la voluntad de las personas involucradas en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con el Juzgador de Instancia, según inferencia de los actos coincidentes y posteriores a los propios hechos objeto de enjuiciamiento, antes referidos, que es factible entender que en el acusado, ahora Apelante, si existió una voluntad de constreñir y limitar la libertad de decisión ajena, la de Dª. Enma, al pretender, de forma insistente, y a través de los modos ya relatados, aunque fuese en tal periodo temporal, volver a retomar la relación sentimental habida inter partes.

Recordar, según la jurisprudencia antes aludida, que lo decisorio, a los efectos de determinar la propia existencia de este tipo penal, es el efecto coercitivo de la acción, más que la propia acción realizada, así como que aquellas conductas ofrezcan una cierta intensidad, teniendo en cuenta que además del desvalor de la acción, se debe analizar el desvalor del resultado, extremos todos ellos sobre los que el Juzgador a quo, a través de la inmediación propia que le caracteriza - de la que esta Sala de Apelación adolece-, atribuyó a estos hechos.

Pues bien, y de todo ello, solo cabe afirmar que se constata la existencia de prueba de cargo que ha sido suficiente, que es lícita, y que ha sido debidamente introducida al juicio oral, para entender plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia del hoy Apelante, en orden a considerar que efectivamente a través de esos actos integrados, en la llamada "vis compulsiva", se compelió a Dª. Enma en aquel sentido, condicionando así a la propia perjudicada en su libertad de obrar, causando a través de su ilícito comportamiento una restricción de esa misma libertad, lo que ha de subsumirse, necesariamente, en el tipo penal objeto de la presente condena, descartando, en consecuencia, la indebida aplicación de este ilícito, o una interpretación extensiva de tal delito, que está expresamente vedada por la doctrina (por todas, la STS núm. 14/2010 de 28/01).

Y en el presente supuesto, el Magistrado a quo ha analizado de forma coherente en la sentencia impugnada, el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, con todas las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y efectiva contradicción, valorando las expresadas testificales, no obstante, la declaración del acusado, ya antes todas aludidas, concediéndose a aquéllas un mayor valor probatorio frente a ésta, y concluyendo, en definitiva, que ese elemento probatorio reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando, a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, circunstancias que deben ser compartidas por este Tribunal de Alzada.

Incidir, sin embargo, sobre los términos del escrito de interposición, que no es predicable a este tipo penal, los elementos del delito de hostigamiento/acoso del art. 172 TER CP, y que tampoco es susceptible de valoración a este supuesto el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento. Y además, ha de indicarse que la pretensión instada en el escrito de interposición relativa a la aplicación de la figura del error del art. 14 CP, según ese mismo visionado, no fue impetrada por el Sr. Letrado de la Defensa, ni en fase de conclusiones, al elevar su escrito de defensa de fecha 23/07/2021, a definitivas, o incluso en trámite de informe, donde si se introdujo la petición de la atenuante de dilaciones indebidas, que consta debidamente respondida en el FJ TERCERO de la sentencia, que no ha sido cuestionado en este recurso.

Y sobre aquella pretensión, la del error del art. 14 CP, es necesario recordar que es igualmente doctrina reiterada la que afirma ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04), que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo y per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( STS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de Casación -hoy de Apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". Que es, definitiva, lo pretendido por la Parte Recurrente, al no haber solicitado en el oportuno trámite procesal, tal cuestión legal, lo que hace su imposible contestación, por los motivos aludidos, por parte de esta Sección de Apelación.

SÉPTIMO.- En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por el Juzgador de instancia en lo referido a veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las mantenidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que hayan de ser modificadas.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Carlos Francisco no puede prosperar, al no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado por la instancia, al no constatarse la existencia de "un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario", ni la vulneración del principio de presunción de inocencia, ni por ende, del principio "in dubio pro reo", y sin tampoco advertirse una indebida calificación de los hechos, y por todo ello, debe, en consecuencia, ser respetado tal razonamiento incriminatorio reflejado en la sentencia recurrida, por las causas y motivos anteriormente expuestos, y sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria efectuada por el Juzgador a quo. Ha de entenderse, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.