Sentencia Penal 48/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1815/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO- I. En el recurso que se examina se pretende de esta Sala la absolución del acusado condenado en primera Instancia. Como motivo de impugnación se articula la existencia de un error en la valoración de la prueba que habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Y se fundamenta en las siguientes alegaciones:

"PRIMERA -INFRACCION DEL ART 468.2 DEL CODIGO PENAL, Y ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA E INFRACCION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA QUE PROCLAMA EL ART 24 DE LA CE.

Dispone el artículo 468 del CP: 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2.

Existe infracción del art 468-2 del CP , y error en la apreciación de la prueba obrante en autos, que lleva al juzgador de instancia a vulnerar el principio de legalidad, pues condena al acusado como autor de un delito del art 468-2 del CP, fundamentando la condena en unos endebles indicios de carácter subjetivo pero en ningún caso en pruebas serias que enerven el principio de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo, pues no existe prueba directa de cargo fiable e imparcial que permita condenarle por un delito de quebrantamiento ya que en ningún momento fue un encuentro planeado, siendo justo una coincidencia sin la intención y el dolo de incumplir dicha orden, puesto que además en cuanto a que se encontraba a menos metros también del domicilio de Doña Erica, nada hay que se haya comprobado en sede judicial fehacientemente ni explicado cómo se calcularon dichos metros, ya que por google maps hay varias formas que suele salir o más o menos metros en función de cómo se calculen, en línea recta, bordeando calles, etc.

No podemos aceptar que se condene a mi patrocinado por quebrantamiento con apoyo, con único testimonio de los agentes que no estuvieron presentes a la hora del encuentro y tanto que no existen pruebas concluyentes no debiendo dársele más veracidad a la versión dada por estos que a la de mi patrocinado manifestando el mismo que fue casual, ya que en ningún momento tenía intención de quebrantar, y no habiendo habido por tanto dicha intencionalidad requerida en el delito de quebrantamiento, por ello pedimos que por el Tribunal superior que no permita una condena basada en hipótesis, pues atentan al principio de seguridad jurídica ya que no es autor de un delito de quebrantamiento ya que fue todo únicamente un encuentro casual. Debe observarse además que en la medida en que el quebrantamiento supone una desobediencia a una obligación concreta, establecida judicialmente, el delito solo existe si la voluntad del sujeto activo es la de hacer ineficaz la decisión judicial de que se trate y en este caso la voluntad no existía, es decir no existe ninguna base segura para dictar una sentencia condenatoria sin testigos directos de lo que realmente ocurrió. La jurisprudencia del TS en relación con el art 741 de la Lecr, es que el Tribunal "ad quem" si puede comprobar mediante el examen de las actuaciones si en ellas existe o no una actividad probatoria, racional, suficiente y de cargo practicada con todas las formalidades legales y respeto de los derechos fundamentales. Y en este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su sentencia de 8 de Noviembre de 1993 cuando manifiesta que el Tribunal de Apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo". La aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva y de la prohibición de indefensión recogida en el art. 24.1 de la Constitución. Concepto este en el que incide nuestro Excmo. Tribunal Supremo, al entender que "La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver (...)" ( Sentencia 1088/1999, de 2 de julio).Efectivamente, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que la falta de motivación de las resoluciones judiciales lesiona el derecho del art. 24.1 CE, en la medida en que tal ausencia de motivación no permite descartar que la decisión judicial haya sido consecuencia de una interpretación de la legalidad arbitraria. Podemos citar en este sentido, y entre muchas otras, las SSTC 148/1994 de 12 de mayo, 244/1994 de 15 de septiembre, 54_/1997 de 17 de marzo, 58/1997 de 18 de marzo, 25/2000 de 31 de enero, 196/2003 de 1 de diciembre y 223/2005 de 12 de septiembre. Para no vulnerar el derecho de la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión, no solo exige que las resoluciones judiciales sean motivadas, sino que 4 las motivaciones se expliciten y concreten con la debida suficiencia que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 29 de octubre de 1996) lo que en modo alguno ha ocurrido en el presente caso.

SEGUNDA.-INFRACCION DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA.

Existe infracción precepto constitucional del art 24-2 de la CE, concretamente a la presunción de inocencia, pues entendemos que no existe ni la más mínima prueba de cargo que permita desmontar la presunción de inocencia que asiste a mi patrocinado pues entendemos que se ha cometido una clara vulneración del principio in dubio pro reo, ya que no existe nada que le implique ni siquiera indiciariamente en la comisión de un delito de quebrantamiento pues no actuó dolosamente, sin que se pueda condenar a mi cliente como autor de un delito que no cometió, y entendemos que se vulnera en dicha sentencia de forma flagrante dicho principio consagrado en el art 24 CE, mi cliente que en todo momento dio una explicación coherente firme y sin contradicciones, sin que se pueda condenar a mi cliente como autor, pues no se sabe dónde se encontraba y en cualquier caso no había voluntad de quebrantar y entendemos que se vulnera en dicha sentencia de forma flagrante dicho principio consagrado en el art 24 CE".

II. Tramitado el recurso, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Desde la anterior perspectiva, las alegaciones del recurso deben confrontarse con la valoración probatoria de la resolución recurrida que es la siguiente:

"Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, y Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03). En consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007).

Pues bien, en el caso enjuiciado se cumple el elemento normativo del tipo al estar acreditada la existencia de la pena y el requerimiento con los apercibimientos legales así como la liquidación de la misma. Estando unida al procedimiento dicha documental, Sentencia 213/2015 de 30 de abril de 2015, Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (f. 97-106), requerimiento Juzgado Ejecuciones penales 32 (f.108,109), Liquidación de pena de prohibición de aproximación y comunicación (f110), Auto aprobando la liquidación (f.111).

En relación a los hechos, es decir, a la acción objetiva de infringir la medida, consistente en la presencia del acusado en zona próxima al domicilio de Erica y estando con ella; por la declaración de los Agentes de la Policía Nacional, así como lo expuesto en el atestado, se considera acreditado dicho extremo; teniendo también en consideración que los mismos, como se han indicado anteriormente, vieron como estaban juntos y en acompañamiento y, además, la distancia al domicilio era inferior a la prohibición, habiendo declarado igualmente sobre la realización de la medición.

Llegado a este punto, recordemos que el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna.

Conviene igualmente precisar, según criterio sentado por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) que "actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados". Y tal resolución sigue diciendo, que "la jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar ( STS núm. 90/2016, de 17/02, núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10)".

Pues bien, en el caso de enjuiciamiento, se tiene por acreditados todos los elementos del tipo penal, no compareciendo el acusado lo que no puede considerarse como un reconocimiento de los hechos, pero nos priva de cualquier posible versión alternativa de los mismos que pudiera, en su caso, mantener la presunción de inocencia que se considera quebrada por el acervo probatorio desplegado en el plenario, tanto la documental, donde consta la resolución de prohibición y el requerimiento, como las testificales de los Agentes de Policía, testigos directos de los hechos".

III. A la vista de lo anterior el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

a) Los agentes son testigos directos de que los implicados estaban juntos, es decir, de que el recurrente estaba incumpliendo la primera de las obligaciones impuestas, la de no acercarse a la persona de Doña Erica. Y no es licito, como se hace en el recurso, rechazar ese testimonio como insuficiente.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 653/2012, 369/2006, 146/2005 y 1185/2005, entre otras muchas), que cuando el Tribunal forma su convicción valorando las declaraciones de los agentes policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tales declaraciones tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta de la prueba, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución española. Pero ello no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

Y en el presente caso no se da motivo alguno real para dudar de la veracidad de lo declarado por los mismos.

b) Por otro lado, es evidente que ante un eventual encuentro casual, el recurrente debió tomar la opción por retirarse del lugar y no por permanecer junto a Doña Erica, si es que verdaderamente quería cumplir con la pena impuesta.

Al respecto del consentimiento de la víctima en un delito de quebrantamiento, ya la Sala Segunda, en reunión de Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de noviembre de 2008, sobre la interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, adoptó el acuerdo de que incluso en los casos, no ya de penas, sino de medidas cautelares de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal.

c) Aunque el quebrantamiento de la prohibición de acercarse al domicilio de la beneficiaria de la pena accesoria no es por sí solo determinante de la condena, a la que ya avocaría el simple hecho de estar junto a ella en cualquier lugar, no estará demás recordar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha de 21/12/2018, Nº de Recurso: 2357/2017, , dictaminó que la distancia establecida en una orden de alejamiento debe medirse en la forma en que determine la resolución judicial que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta. Y es justo esta medición el línea recta la que se declara realizada por los agentes. Por otro lado, la distancia a respetar era de 500 metros, por lo que en modo alguno estamos en un supuesto fronterizo que pudiera originar dudas.

Finalmente hay que tener en cuenta en este punto que, cuando se impone una pena u orden de alejamiento de un radio de proximidad, es obvio que nadie tiene en la mente todos los lugares que se encuentran a una distancia inferior. Por ello el cumplimiento real de la medida por parte del afectado requiere de una inevitable labor de comprobación de la que no puede prescindir si verdaderamente quiere cumplir con dicha medida. Si se acerca a un lugar sin hacer esa comprobación, se acerca aún a sabiendas de que con ello puede estar incumpliendo y asumiendo por ello de forma consciente el riesgo de ese incumplimiento. Y esto es un claro caso de dolo eventual equiparable al dolo directo. Que el dolo eventual es suficiente para cubrir las exigencias del tipo que se enjuicia es algo que ha sido admitió por las Audiencias (por poner un ejemplo reciente, P Asturias, sec. 3ª, S 08-01-2020, nº 11/2020, rec. 1163/2019) y al que también se refiere la sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017.

Por todo ello el recurso que se examina será desestimado.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: