Sentencia Penal 229/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 852/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, y que pretende la absolución del denunciado, se basa en base a las siguientes alegaciones literales:

"1.1 De los hechos denunciados y probados no se prueba el dolo, en el sentido de darse todos los requisitos del delito de injurias, en el sentido de que los hechos enjuiciados se producen en el marco de unas relaciones muy deterioradas entre denunciante y denunciado, resultando consiguientemente vulnerado el art. 173.4 C.P.

La realidad es que los hechos enjuiciados se enmarcan en el ámbito de unas relaciones entre ex parejas deterioradas desde tiempo atrás, de tal manera que las palabras dirigidas en los textos por el condenado a la denunciante, carecen de relevancia penal, ya que no pasan de ser meras expresiones ciertamente groseras pero sin entidad punitiva. Así lo exige el principio de tipicidad y de proporcionalidad con relación a la degradada forma de expresarse sin llevar acompañado un intento de humillación u ofensa, sino tratándose de acaloradas discusiones, a las que, difícilmente cabe atribuir trascendencia penal

En relación con esta modalidad de tipo atentatorio contra el honor es de recordar que para la perfección del delito de injurias se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas en deshonra, descrédito o menosprecio de otras persona, no siendo el caso, no se ha buscado ni el descrédito ni la deshonra de la denunciante, son expresiones en el marco de unas relaciones deterioradas, y la propia denunciante tiene la indudable elección de bloquear el tlf, si bien, no lo hace, al darse en el marco de una relaciones degradadas de hace tiempo.

2º) Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que viene referidas, "animus injuriandi", en suma, que representa el elemento subjetivo del injusto; y 3º) Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de la misma

Las expresiones proferidas son sin duda groseras pero carecen de relevancia penal, y menos como para añadirle una pena de alejamiento.

1.2 Ello, lleva igualmente, a la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., al incurrir la sentencia que se impugna en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, consagrado en el art. 24.2 de la C.E, en cuanto a la intencionalidad de los mensajes proferidos.

Se pretende poner de manifiesto la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, en que incurre la sentencia impugnada al condenar a la ahora recurrente por un delito de quebrantamiento de condena, sin que se haya producido en la causa una prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción constitucionalmente declarada en cuanto al dolo contenido en el tipo penal de la injuria.

Dicho sea con todos los respetos, estimamos que la Sala sentenciadora, sin duda estimando cumplir con su deber, ha partido de una presunción de culpabilidad a la hora de enjuiciar la actuación del recurrente en los hechos que considera delitos, sin base probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia.

No ha quedado probado la intencionalidad injuriante o humillante de los mensajes.

La sentencia recurrida, en cumplimiento de su deber de motivación fáctica, dedica su Fundamento de Derecho 1º a decirnos la prueba utilizada para condenar a mi defendido, por el delito ya mencionado, pero en suma, confunde la prueba, al fundamentar la credibilidad de la denunciante, cuando en este caso, lo que hay que acreditar es el ánimo injuriante del denunciado.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo viene diciendo repetidamente que la presunción de inocencia queda desvirtuada por la existencia de cargo lícita y válidamente practicada que tenga contenido incriminador, por lo que nos limitaremos a intentar demostrar que las pruebas no fueron lícita y válidamente practicadas.

Efectivamente, tal y como ha venido repitiendo hasta la saciedad la Jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional, (por todas Sentencia del TS de fecha 30 de octubre de 2000, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos) " para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por hacer sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria".

Esta parte recoge la doctrina ya señalada de la Ilustre Sala Segunda que señala (por todas Sentencia de fecha 17 de octubre de 2000, ponente el Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell) "que la garantía constitucional del derecho a la presunción de inocencia exige que en todo proceso determinado por infracciones penales se haya de partir inexcusablemente de considerar inocente a toda persona de la que se pueda sospechar la participación en su comisión. Como tal presunción inicial admite prueba en contrario, la destrucción de la misma en cada caso concreto habrá de obtenerse mediante prueba de signo acusatorio o de cargo cuya aportación incumbe a las partes acusadoras, sin que, en modo alguno esté el inculpado obligado a demostrar su inocencia. EL ámbito sobre el que han de recaer las pruebas de cargo lo constituyen los hechos:

1) la existencia y realidad de los que puedan ser en posterior fase de razonamiento lógico, calificadas de infracción penal,

2) la participación en ellos de quien sea acusado.

La Sala casacional cuando se formule un motivo que alegue violación del derecho a ser presumido inocente no puede volver a realizar una nueva valoración de las pruebas, función que en exclusiva corresponde valorar al Tribunal de Instancia pero sí verificar que

1) el juzgado contó con prueba de cargo suficiente, aun cuando fuera mínima para dictar un fallo condenatorio,

2) que dicha prueba se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, y en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad real de contradicción, y

3) que la prueba fue valorada de acuerdo con criterios de sanas lógica y experiencia expresados en la motivación preceptiva de la resolución adoptada.

Aplicando al presente caso los predichos criterios, encontramos, dicho sea con el debido respeto, notables carencias probatorias con respecto a la conducta de mi representado considerando que los hecho declarados probados no han quedado acreditados en el sentido de haberse proferido los mensajes con ánimo injuriante.

2. Respecto a la pena de alejamiento, ha de reseñare, que además de no ser muy concreta la acusadora particular, se le pregunta, que porqué razón no le bloquea el tlf a mi mandante, a lo que depone, que es porque tiene que hablar con su hijo, lo que representa ir contra sus propios actos respecto a la pena de alejamiento que pide, puede hablar perfectamente directamente con su hijo, sin ninguna necesidad de hablar con el padre, pero prefiere hacerlo y discutir con él, en lugar de bloquearle el tlf y hablar con el hijo común.

De seguir adelante con la explicación expuesta por la denunciante de no bloquear el tfl del condenado, la pena de alejamiento es contraria a su razón de pedir, incurriendo en flagrante contradicción, no apta para restringir el derecho fundamental deambulatoria del apelante".

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Delfina consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. El delito de injurias, tanto en su modalidad de injurias graves como leves, tiene un componente objetivo que consiste tanto en imputar hechos como en formular juicios de valor deshonrosos que lesionan la dignidad humana. Puede realizarse la conducta tanto verbalmente como por escrito, o de un modo simbólico por expresiones o manifestaciones gráficas.

Es cierto no obstante que no basta con esa acción objetiva, es necesario además que concurran elementos subjetivos caracterizados por el conocimiento y la voluntad de la acción de injuriar, (dolo), siendo precisa además la intención especifica de injuriar, es decir, el llamado "animus injuriandi", entendido como el ánimo de menospreciar, desacreditar, o deshonrar al sujeto pasivo, que debe mover al sujeto activo del delito, debiendo diferenciarse de otras voluntades, ánimos o intenciones en el sujeto como la de ejercitar un derecho, ejecutar una crítica, denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto o de defenderse.

Como ya se indicó en la sentencia de 26/09/2019, nº de Recurso: 1813/2019, de esta misma Sala, este elemento subjetivo del injusto o "animus injuriandi", implica, y supone, un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o en última instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según la doctrina científica y jurisprudencial, este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.

II. Partiendo de las anteriores premisas el recurso no puede ser estimado.

La simple lectura de los hechos declarados probados revela que los mensajes continúen una variedad de insultos objetivamente atentatorios de la dignidad humana en los que la voluntad de vejar es evidente, no pudiendo compartirse que solo son palabras groseras. Se trata de numerosos mensajes prolongados en el tiempo. Se trata además de mensajes escritos que han tenido que redactarse y pensarse. Y, frente a todo ello, no puede oponerse la simple existencia de unas relaciones deterioridas de expareja, pues ello no supondría otra cosa que reconocer el derecho a insultar y vejar de manera continuada en situaciones de conflicto, derecho que ni existe, ni la sociedad reconoce.

III. Por otra parte, el recurso también parece contener una queja por la falta de proporcionalidad a la hora de proceder a imponer la pena de alejamiento. En este caso, la sentencia recurrida contiene la siguiente fundamentación:

"Del referido delito leve es responsable en concepto de autor el denunciado D. Hipolito, por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por lo cual se impone al mismo la pena de 6 días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del de Dª Delfina, así como la prohibición de acercarse a la misma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 6 meses, estimándose que los hechos que han resultado probados tienen entidad para el empleo de tal marco punitivo".

A la hora de juzgar esta fundamentación como suficiente hemos de tener en cuenta las siguientes premisas:

a) Que la imposición de la pena de alejamiento no resultaba en todo caso preceptiva en este caso, pues señala el art. 57 3 del Código Penal que " también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves"; constituyendo una excepción a la regla de imposición preceptiva si prevista en el nº 2 de dicho precepto para los casos de delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

b) Que los hechos enjuiciados no se han cometido mediante acercamientos físicos a la perjudicada, sino mediante mensajes escritos enviados a la misma por teléfono, por lo que parece que para evitar la reiteración de este tipo de conducta era suficiente acudir a la prohibición de comunicación con la misma.

c) Que en esta situación la justificación ofrecida por la sentencia recurrida de que " los hechos que han resultado probados tienen entidad para el empleo de tal marco punitivo" no puede considerarse suficiente.

Nos recuerda la STS 1307/2018, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, de fecha de 11/04/2018, cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero estaŽ racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuaraŽ como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberᎠquedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio en arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas dicha Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por siŽ mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esteŽ motivada, pues sólo asíŽ puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado dicha Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles juriŽdico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado dicha Sala ( STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, asíŽ como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, no 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debióŽ justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, asíŽ como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrᎠsido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que estaŽ juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en síŽ, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y asíŽ concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentaraŽ o disminuirᎠen la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependeráŽ:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerᎠde las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrᎠque atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y, en cuarto lugar, habrᎠque tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del dan~o, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable por vía de recursos.

Como consecuencia de lo anterior se estimará parcialmente el recurso únicamente para eliminar de la condena la pena de alejamiento que ha sido impuesta, manteniendo la de prohibición de comunicación que sí que resulta justificada por el carácter de los hechos cometidos.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, se acuerda dictar el siguiente: