Sentencia Penal 202/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 56/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. Por la representación procesal de Paulino y Rodrigo se estructura formalmente un recurso con 23 alegaciones, sin especificar las vías procesales utilizadas de las establecidas en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien del contenido de las mismas se infiere que se aduce, de un lado, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; de otro, infracción de ley por la incorrecta aplicación del artículo 77 del Código Penal, así como por la inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal. Por ello, solicita, en primer lugar, la anulación, habiendo de entenderse la revocación, de la sentencia recurrida y el dictado de otra en la que se absuelva a los apelantes de los delitos objeto de acusación, así como, subsidiariamente, la determinación de la pena en la forma que aduce en la alegación vigesimosegunda y, finalmente, que se cuantifique la multa de la forma que sostiene en dicha alegación.

A su vez, por la representación procesal de Angelica y de Ricardo se plantean 3 motivos de apelación en los que se alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solicitándose la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en la que se absuelva a los apelantes.

Dicho lo anterior, por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos en los que coinciden todos los recurrentes para, seguidamente, abordar los planteados exclusivamente por la representación procesal de Paulino y Rodrigo. En los primeros, se alega en síntesis la insuficiencia de la prueba practicada para considerar acreditada la comisión por los apelantes de los hechos que relata el "factum" de la resolución impugnada y, por ende, de los delitos por los que vienen condenados. En este sentido, los recursos se extienden en consideraciones tendentes a cuestionar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia y, concretamente, la capacidad de los indicios concurrentes para acreditar la perpetración y autoría de dichos delitos.

Concretamente, por la representación procesal de Angelica y de Ricardo se alega en síntesis que yerra el Juzgado de lo Penal "a quo" al considerar probado que actuasen en connivencia con Paulino y Rodrigo, sosteniendo que resulta coherente que se reactivase el 12 de enero de 2016 por Angelica la póliza de seguro de responsabilidad civil que estuvo vigente hasta agosto de 2015 por haber dejado de explotar varios meses la actividad de hostelería el padre de Angelica.

A tal fin, se procede a valorar en sentido exculpatorio las declaraciones de los apelantes, alegándose asimismo que no ha quedado acreditado que Ricardo y Angelica facilitaren llave alguna a Paulino y Rodrigo, así como que el bombín que obra en las actuaciones recogido en la inspección ocular no se corresponde con el del local y que no se encontraron llaves del establecimiento ni dicho bombín a los acusados heridos en la explosión del establecimiento.

Además, se aduce que el doctor Ruperto, que declaró en el plenario como perito, concluyó que los coacusados Rodrigo y Paulino no se encontraban en el interior del local cuando se produjo la deflagración y que si hubieran estado saliendo del mismo habrían sufrido más lesiones, añadiendo que ambos manifestaron que pasaban por las inmediaciones cuando explotó y que observaron que el cierre estaba levantado, lo que se considera perfectamente coherente con el hecho de que el acusado que más cerca estuvo de la puerta presentar quemaduras sólo en la parte inferior de las piernas.

A mayor abundamiento, se argumenta que no existe móvil económico o de otra naturaleza del que inferir una participación en los hechos de los apelantes Angelica y Ricardo, argumentando que la posible indemnización del seguro la cobraría la propietaria del local, que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP), con número de identificación profesional NUM014, NUM015 y NUM016 aclararon en el plenario, corrigiendo su informe inicial, que el incendio pudo ser provocado por una chispa generada por un electrodoméstico de local, que la fuente pudo no ser humana y que los peritos que no pueden asegurar la fuente de ignición.

A su vez, por la representación procesal de Paulino y Rodrigo, los argumentos que se aducen son los que se exponen seguidamente.

En primer lugar, que no consta acreditado que los acusados Ricardo y Angelica actuasen en connivencia con los acusados Paulino y Rodrigo ni que existiese móvil económico o de otra naturaleza del que pudiera deducirse su participación en los hechos.

En segundo lugar, que existen contradicciones entre los peritos respecto al origen de la deflagración, que no hay prueba de que los acusados Paulino y Rodrigo estuviesen dentro del local en el que se produjo, que rociaran el mismo de gasolina y que fuesen los causantes de aquélla, aduciendo al respecto que no se encontraron bidones de gasolina, así como tampoco el bombín de la puerta ni las llaves del local.

En tercer lugar, que se ha considerado probado que los acusados Paulino y Rodrigo se encontraban fuera del local cuando todos los escritos de acusación les sitúan en el interior.

En cuarto lugar, que en la sentencia recurrida se valoran contradicciones en las declaraciones de los acusados sin haberse utilizado el mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En quinto lugar, que el perito Celestino menciona en su informe un video en el que basa su informe sin que conste aportado a las actuaciones el original ni copia, habiendo sido impugnado temporáneamente, por lo que carece de validez su contenido.

En sexto lugar, que hubo ruptura de la cadena de custodia del lugar de los hechos por parte de los funcionarios policiales actuantes, lo que vicia de nulidad todas las pruebas allí obtenidas.

Por ello, se solicita la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de los apelantes.

SEGUNDO. El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran, como ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 216/2019, de 24 de abril, y 162/2019 de 26 marzo) las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Asimismo, en dichas resoluciones se afirma que dicho recurso " permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia" sino que es más amplia "ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error".

En cuanto a los límites de esa revisión, establecen dichas resoluciones que "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

A su vez, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, se asienta sobre dos ideas esenciales: en primer lugar, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, en segundo lugar, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusada ( SSTC 32/1995, de 6 de febrero y 123/1997, de 1 de julio).

En lo que se refiere a su contenido, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) lo ha delimitado de la siguiente forma: "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusada en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el presente caso, examinado el contenido de la sentencia recurrida, en concreto del fundamento de derecho segundo, se constata que se expone detalladamente el resultado de los medios de prueba practicados, se lleva a cabo su valoración, se analizan los indicios incriminatorios resultantes y se realiza un juicio de inferencia para alcanzar la conclusión condenatoria que ahora se impugna, por lo que se procederá a su análisis a los efectos de comprobar si se ha producido o no el error valorativo y la vulneración de derecho constitucional que se aducen desde los parámetros jurisprudenciales antedichos, teniendo asimismo en cuenta que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) como la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( SSTS 318/2019, de 18 de junio, y 183/2019, de 2 de abril) han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia indicando que, a falta de prueba directa de cargo, "la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común".

Así pues, los indicios son, en primer lugar, que el incendio en el establecimiento fue provocado, que el acelerante utilizado fue gasolina, que había 3 focos distanciados entre sí y que la deflagración se produjo a causa de la acumulación de gases emanados de la gasolina vertida, elementos fácticos que se derivan de la pericial realizada por los funcionarios del CNP con número de identificación profesional NUM014, NUM015 y NUM016 así como por el informe pericial obrante al folio 257 a 280, así como por Celestino.

En segundo lugar, que la reja del establecimiento estaba parcialmente levantada, de lo que se infiere que se había accedido al interior, así como que el bombín de la puerta había sido extraído sin forzar, como se desprende del acta de inspección ocular obrante a los folios 91 a 107, de la fotografía obrante al folio 318 en el informe realizado por el detective privado con tarjeta de identificación profesional número NUM017 al folio 318 de las actuaciones, así como de las manifestaciones de este último, derivándose de ello que el autor o autores de los hechos tenían llaves de la puerta.

En tercer lugar, que los acusados Rodrigo y Paulino se encontraban en un lugar muy próximo al establecimiento cuando se produjo la deflagración, valorándose para ello las contradicciones en las declaraciones del acusado Rodrigo sobre su ubicación en ese momento y la del testigo Gines sobre el lugar en el que se encontraban tras ocurrir aquélla.

En cuarto lugar, que en el momento de los hechos, los acusados Paulino y Rodrigo llevaban puestos guantes de trabajo con rastros de gasolina, indicio que se deriva de las periciales practicadas y de la testifical del funcionario del CNP NUM018.

En quinto lugar, que los acusados Rodrigo, Paulino, Angelica y Ricardo son familia, siendo Rodrigo primo de Paulino, cuñado de Ricardo y tío de Angelica.

En sexto lugar, que el establecimiento llevaba muchos meses cerrado, como se desprende de las testificales practicadas y de las declaraciones de los propios acusados, concretamente desde enero del año 2015, y que seguía así cuando sucedieron los hechos enjuiciados el 30 de abril de 2016, habiéndose reactivado la póliza de responsabilidad civil por la acusada Angelica el 12 de enero de 2016, arrendataria del establecimiento, y sin que desde hacía varios meses, concretamente 6 o 7, se pagase la renta, como se indica que manifestó la propietaria. A ello se ha de añadir el testimonio de Gines sobre la falta de evidencias que apuntasen hacia una reapertura del mismo.

En séptimo lugar, que el acusado Ricardo dio parte al seguro, cubriendo la póliza no solo el continente sino el contenido hasta una cantidad de 21.000 euros, y que los acusados Paulino y Rodrigo denunciaron judicialmente a la aseguradora por las lesiones, secuelas y daño moral sufridos.

Amén de ello, en la sentencia se describen la existencia contradicciones entre los propios acusados, las cuales se infiere que son ponderadas a la hora de valorar la falta de consistencia de sus manifestaciones y, por ende, su credibilidad, exponiéndose minuciosamente asimismo las razones por las que la hipótesis de que la fuente de ignición pudiera haber sido de tipo eléctrico queda descartada y resulta acreditada que fue la concentración de gases emanados de la gasolina vertida lo que provocó la ignición.

A mayor abundamiento, la concurrencia de elementos tales como la relación familiar existente entre los apelantes, el reparto de roles entre ellos, los datos resultantes de la vida laboral de los apelantes y las reclamaciones emprendidas, frente a la aseguradora así como la ausencia de otras hipótesis conducen fundadamente a inferir la intención de obtener un ilícito lucro mediante una actuación concertada de aquéllos.

Así pues, partiendo de dicho cuadro indiciario, pese a la legítima discrepancia de las partes con la entidad acreditativa de los indicios incriminatorios resultantes de los medios de prueba practicados, considera este Tribunal que ni concurren motivos para sostener la nulidad de alguno de los medios de prueba de los que derivan ni que resulten insuficientes para fundamentar un juicio deductivo que conduce a una conclusión de la Juzgadora "a quo" que no puede ser calificada ni como inmotivada, ni irracional ni arbitraria sino que, por el contrario, se ajusta a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia.

En este orden de ideas, en aras a garantizar en su plenitud el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, se ha de indicar, de un lado, que el hecho de que no se hallase el bidón de gasolina, circunstancia respecto a la cual el perito Celestino manifestó que no excluía que se hubiese esparcido la gasolina y la posibilidad de que se hubiese quemado al haber quedado completamente destruido el almacén por el incendio, así como tampoco las llaves ni el bombín, excluyen indubitadamente la solidez indiciaria de los elementos fácticos concurrentes ni del razonamiento que sustenta que los acusados Rodrigo y Paulino dispusiesen de las mismas y que se las facilitasen los otros dos acusados.

En lo atinente a la alegación relativa a la discrepancia entre los escritos de acusación y el "factum" de la sentencia sobre el lugar en el que se encontraban los acusados Rodrigo y Paulino, independientemente de que no resulte incompatible lo afirmado en ambos escritos con relación a lo probado en sentencia, esto es, que los acusados Rodrigo y Paulino estaban muy próximos al lugar de la deflagración cuando se produjo, en todo caso la divergencia alegada carece de aptitud para sustentar que se hubiera infringido el principio acusatorio por alteración del hecho objeto de acusación y fallo al ser jurisprudencia del Tribunal Constitucional que " la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal" ( STC 347/2006, de 11 de diciembre y, en el mismo sentido, STC 302/2000, de 11 de diciembre).

En cuanto a la alegación según la cual el perito Celestino menciona en su informe un video en el que basa su informe sin que conste aportado a las actuaciones el original ni copia, se considera que ello no quebranta la validez de la pericial practicada, de un lado, porque del informe se desprende que hubo una inspección "in situ" del establecimiento para su realización; de otro, porque se trata de una cuestión sobre la que el perito pudo ser interrogado en el plenario, derivándose del informe que elaboró (folio 8, correspondiente a 265 de las actuaciones) que el video le fue aportado por el acusado Ricardo, así como de la pregunta que le efectuó uno de los Letrados de la acusación particular sobre su grabación por el inquilino del local, por lo que asimismo el acusado pudo ser asimismo interrogado al respecto; además de ello, porque la impugnación de la pericial efectuada en el escrito de defensa fue meramente genérica sin especificarse las causas que la fundamentaba.

En lo atinente a la alegación de ruptura de la cadena de custodia respecto al lugar de los hechos por los funcionarios policiales, su carácter asimismo genérico y el déficit argumental constatado respecto a la existencia de falta de identidad entre lo analizado y las piezas o elementos de convicción impide su prosperabilidad, así como, por las razones expuestas, las relativas al error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, careciendo asimismo de viabilidad la invocación del principio "in dubio pro reo" ya que la Juzgadora no ha manifestado que la actividad probatoria practicada haya dejado duda alguna de su virtualidad inculpatoria y, a pesar de ello, se haya inclinado por la tesis más perjudicial para los apelantes ( SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril).

TERCERO. En la alegación vigesimosegunda del recurso planteado por la representación procesal de Paulino y de Rodrigo se aduce la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño con carácter de muy cualificada con base en los ingresos que los acusados habrían ido realizando para hacer frente al pago de la responsabilidad civil que pudiera derivarse, planteando asimismo la reducción en 2 grados de la pena a imponer al concurrir otra circunstancia atenuante muy cualificada.

Examinado el contenido de las actuaciones se constata que, en sus escritos de defensa, por la representación procesal de Rodrigo se solicitó en sus escritos de defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal por haber procedido a reparar el daño a la víctima realizando pagos a fin de cubrir la responsabilidad civil, así como que, en fase de conclusiones en el plenario, elevaron sus conclusiones a definitivas.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico cuarto, en el que se resuelve sobre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no hay pronunciamiento sobre la de reparación del daño, omisión cuya subsanación no ha sido solicitada pese a establecer el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que " Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.".

Amén de ello, en el recurso no se especifican ni las cantidades que se habrían entregado ni cuándo, lo que impide valorar la pretensión deducida.

En todo caso, atendiendo a la voluntad impugnativa de la parte, consta en las actuaciones un ingreso de 20 euros el 27 de febrero de 2022 efectuado por Rodrigo y un saldo de 60 euros (folio 979), habiéndose celebrado la primera sesión de la vista oral el 30 de marzo de 2022 y siendo la suma requerida a los acusados para prestación de fianza de 61.782 euros

Partiendo de dichas premisas, la cantidad consignada se estima insuficiente para la aplicabilidad de dicha circunstancia atenuante habida cuenta de la desproporción existente entre la misma y la solicitada en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal, amén de no haber quedado probado que la situación económica de los apelantes permita considerar que la consignación de esa cantidad demuestre un esfuerzo indemnizatorio que por sí mismo justifique la atenuación, siendo jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la reparación parcial, en una cuantía muy inferior a la del daño causado no puede ser valorada como una circunstancia atenuante ( SSTS 217/2020, de 22 de mayo y 438/2018, de 3 de octubre).

CUARTO. En cuanto a la determinación de la pena llevada a cabo, se argumenta en la alegación vigesimosegunda de la representación procesal de Paulino y de Rodrigo que el cálculo de la efectuada en sentencia respecto a los concursos mediales no ha sido correcto. En apoyo de su tesis, efectúa dos cálculos partiendo de la aplicación de dos circunstancias atenuantes muy cualificadas y de la reducción en uno o dos grados de la pena con el resultado que se indica a continuación cuando la reducción de la pena sea en un grado, como ocurre en el presente caso: a) por el delito de daños en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa tras la reducción en un grado, 6 meses y 1 día de prisión; b) por el delito de simulación de delitos en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, 3 meses y 1 día de prisión.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con relación al artículo 77.3 tal y como quedó configurado tras la reforma del mismo llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, " El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes." ( SSTS 828/2017, de 15 de diciembre, y 998/2016, de 17 de enero).

En el presente caso, en la sentencia se ha procedido a penar por separado los delitos que aparecen en concurso medial argumentándose que la pena superior en grado de la más gravemente penada es superior a la que correspondería en el primer caso, criterio que, con base en la redacción del artículo 77.3 del Código Penal según la cual " se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos" y a la referida jurisprudencia, no comparte este Tribunal al considerar que lo procedente hubiera sido, una vez establecidas separadamente las penas que corresponderían a cada uno de los delitos por separado, imponer una superior a la más grave que no excediese la suma de ambas.

Por tanto, con base en dichos parámetros, al ser la infracción más grave en el concurso medial entre el delito de daños ocasionados mediante incendio y el de estafa en grado de tentativa la primera de ellas, manteniendo la penalidad acordada en sentencia para el delito de estafa ya que no se considera desproporcionada o inmotivada, la pena a imponer habría de ser superior a 8 meses de prisión en un marco punitivo en el que el límite superior se encontraría en 10 meses de prisión al adicionarse a aquélla la pena de multa impuesta pese su heterogeneidad [ SAP Alava (Sección 2ª), 105/2021, de 3 de mayo; SAP Valencia (Sección 1ª), 345/2019, de 9 de julio; SAP Barcelona (Sección 2ª), 412/2021, de 27 de mayo].

No obstante, considera este Tribunal que imponer una pena superior a la acordada en sentencia por el delito más grave en el concurso medial supondría una "reformatio in peius", identificada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia con referencia 102/2022, de 12 de septiembre, de conformidad con doctrina sintetizada en la STC 223/2015, de 2 de noviembre " con el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación". Por ello, se ha de fijar la de 8 meses de prisión correspondiente a la impuesta por el delito de daños ocasionados mediante incendio, dejándose sin efecto la de 2 meses de prisión sustituida en aplicación del artículo 71.2 del Código Penal por 4 meses de multa, decisión que llevará consigo el efecto expansivo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con relación a los acusados Angelica y Ricardo.

A su vez, proyectando dichos criterios al otro de los concursos mediales, siendo el delito más grave el intentado de estafa, si bien la pena a imponer haría de ser superior a 2 meses de prisión con un límite superior de 4 meses de prisión, si bien, por mor de la vigencia de principio que veda la "reformatio in peius", se fija en 2 meses de prisión, que se transforma, en aplicación del artículo 71.2 del Código Penal, en 4 meses de multa, dejándose sin efecto la pena de 2 meses de multa impuesta por el delito de simulación de delitos en grado de tentativa.

Por lo expuesto, se ha estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, revocándose la sentencia impugnada únicamente en lo que se refiere a la determinación de la pena, la cual se sustituye por la efectuada.

QUINTO. Finalmente, por la representación procesal de Paulino y Rodrigo se impugna la cantidad fijada como cuota de la pena de multa, que lo ha sido en 8 euros diarios, alegándose que no es necesario que conste insolvencia para imponer una cuota inferior cuando la propia sentencia admite que carecen de medios económicos, por lo que debería rebajarse a 3 euros diarios.

En la resolución impugnada, el criterio seguido para la establecer la cuantía de la pena de multa ha sido la falta de constancia de que los acusados se encontrasen en una situación de insolvencia.

Sobre la cuestión planteada, procede recordar que, respecto a la cuantificación de la pena de multa, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares ( SSTS 743/2016, de 6 de octubre; 667/2016, de 21 de julio y 419/2016, de 18 de mayo), lo que no resulta acreditado que ocurra en el presente caso, por lo que la acordada en la sentencia recurrida, cercana al límite inferior de la legalmente establecida, no puede considerarse desproporcionada, habiendo indicado asimismo la Sala 2ª del Tribunal Supremo que su jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota acordada está muy próxima al mínimo legal, no es precisa una especial motivación ( SSTS 553/2013, de 19 de junio, y 419/2016, de 18 de mayo), por lo que el motivo no puede prosperar.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Angelica y Ricardo, estimándose parcialmente el presentado por la de Rodrigo y Paulino en el sentido expuesto en el fundamento jurídico precedente, revocándose la sentencia recurrida únicamente en lo que se refiere a la determinación de la pena en los términos antedichos y confirmándose íntegramente respecto a los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.