Sentencia Penal 285/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1035/2021 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA

La defensa del acusado Bienvenido planteó como cuestión previa la nulidad del auto de entrada y registro porque se llevó a efecto sin la presencia del Letrado del mismo cuando ya se había iniciado la investigación contra él.

El Ministerio Fiscal se opuso a tal alegación puesto que en los casos como el de autos, en los que existe una resolución judicial motivada autorizando la entrada y registro, acompañada de evidencias, no es necesaria la presencia de Letrado, siendo suficiente la del Letrado de la Administración de Justicia como aquí ocurrió.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 311/2020, de 15 de junio de 2020, Rec. 3777/2018 señala a este respecto: "La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. También nuestra Constitución en su artículo 18.1 dispone que el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

El reconocimiento de este derecho fundamental conlleva que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el domicilio de las personas sin una previsión legal ( artículo 53.1 CE ). La ley puede, por tanto, limitar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria siempre que sea una medida necesaria para la protección de determinados bienes de singular relevancia, entre los que se encuentran la prevención y represión de delitos graves ( SSTC. 49/99 de 5 de abril , 166/99 de 27 de septiembre , 126/2000 de 16 de mayo , 14/2001 de 29 de enero y 202/2001 de 15 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, exige que la restricción de este derecho se realice por auto fundado ( artículo 558 LECrim ) y "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles que puedan servir para su descubrimiento y comprobación" ( artículo 546 de la LECrim ).

El deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994 ).

Como recuerda nuestra reciente STS 167/2020, de 19 de mayo , la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ; y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y, de ser posible también, las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión.

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal.

Para acordar la injerencia no bastan simples sospechas, se exigen indicios. Profundizando en esa distinción hemos señalado, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas, sino que deben estar apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. También hemos dicho, precisando lo anterior, que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia. En definitiva, la intervención telefónica no puede servir para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal. Quedan, por tanto, fuera de toda cobertura, las intervenciones de carácter prospectivo, basadas en simples sospechas y no en una investigación previa con aportación de datos contrastados.

Se debe comprobar la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, es decir, debe existir una sospecha fundada (en el sentido antes expuesto) de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas, todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro.

Dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).

Por último, hemos admitido la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , 139/1999, de 22 de julio ). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de "ser accesibles a terceros", en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí procede y tiene existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida".

Pues bien, siguiendo los criterios jurisprudenciales sobre esta materia, esta Sala no puede compartir las razones esgrimidas por la defensa de Bienvenido para solicitar la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 18 de enero de 2019, obrante a los folios 16 y siguientes de las actuaciones, por entender que posee una motivación suficiente, tanto en sentido externo, (motivada) como intrínseco o interno (con fundamento).

En él se hace referencia a la solicitud efectuada por la Policía en la que se recogen las vigilancias que se fueron realizando durante el mes de diciembre de 2018 y mes de enero de 2019 en los que se constataba que hubo varias personas que acudían al domicilio que se pretendía registrar y que, una vez que salían de la vivienda, portaban una bolsita con una sustancia que parece ser cocaína y heroína y hace alusión a la gravedad de estas conductas.

En dicho atestado se fundamenta suficientemente la solicitud que se efectúa al Juzgado basándose en los dispositivos de vigilancia y control en torno al domicilio para el que se efectuaba la solicitud de entrada. Fruto de estos dispositivos, policías adscritos a este equipo de investigación pudieron comprobar cómo varias personas accedían al domicilio de la CALLE000 nº NUM004 NUM005-exterior, Madrid, que, tras permanecer unos minutos en el interior, lo abandonaban de forma apresurada.

Las vigilancias comenzaron en el mes de diciembre de 2018 y se explica en el atestado todo lo que ocurre desde ese momento, habiendo levantado cinco Actas de Aprehensión en las que se identifica a la persona del comprador y se relata lo sucedido hasta que se interviene la sustancia.

Entendemos que todo ello constituye base suficiente para fundamentar la solicitud y para motivar el auto de entrada y registro en el domicilio individualizado.

Ante ello y, teniendo como base un auto motivado, no resulta en absoluto necesaria la presencia del Letrado del investigado cuando se lleva a cabo la diligencia, sino sólo la del Letrado de la Administración de Justicia, como así fue.

Además, hasta entonces, lo único que se había iniciado era una investigación policial.

Por último, destacar que ambos acusados estuvieron presentes en la práctica del mismo.

Así pues, la citada resolución resulta claramente proporcional al delito investigado, teniendo en cuenta la posible pena a imponer en base a los hechos denunciados como cometidos y los indicios de comisión y participación existentes al momento de autorización de la medida.

La entrada y registro fue válida por cumplir todos los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia y lo son también todas las actuaciones subsiguientes, por lo que esta cuestión planteada con carácter previo debe ser desestimada y entraremos en el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 368 del CP.

A esta conclusión se llega tras la prueba practicada en el juicio que consistió en la declaración de ambos acusados, las testificales de los Agentes de Policía actuantes, la prueba pericial que, al no haber sido impugnada, se ha tenido por reproducida como documental y la documental obrante en las actuaciones.

Bienvenido reconoció parcialmente los hechos de los que viene siendo acusado. Concretamente, dijo que no iba a mentir, que vendían sustancias en pequeñas cantidades y que cuando quisieron parar ya no podían porque iba la gente. A continuación, y, con exhibición del folio 52 de las actuaciones, que pertenece al atestado y que muestra una fotografía de la ventana de su casa, manifestó que desde allí se hacían intercambios de droga por droga. Declaró que cuando llegó la Policía estaba Dimas y había otras cuatro o cinco personas más, que estaban fumando, que no les habían vendido momentos antes.

Señaló que cobrara una renta social de unos 395 euros al mes y con eso se costeaba su adicción.

Dimas negó los hechos alegando que él no vivía en esa casa, pero que iba mucho porque eran amigos y consumían allí, pero que no vendían.

Exhibida la fotografía obrante al folio 52 y preguntado sobre si a través de esa ventana entregaba bolsitas con droga dijo que no. Él se ganaba la vida como chapuzas y que ganaba al mes unos 600 o 700 euros. Que vivía cerca de la casa de CALLE000, en una habitación alquilada. Preguntado entonces por los motivos por los que designó como domicilio el de la CALLE000, contestó que no lo sabía, que estaría colocado. Por último, afirmó que él no había visto vender a Bienvenido.

Sin embargo, estas versiones de los hechos, realizadas al amparo de su derecho de legítima defensa, no ofrecen credibilidad y han quedado desvirtuadas tanto por el resultado de la entrada y registro, como por las declaraciones testificales de los Policías y la documental de las actas de aprehensión obrantes a los folios 105 y siguientes de las actuaciones, ratificadas en el plenario, además de las periciales de análisis de las drogas incautadas y la tasación de las mismas.

Declaró, en primer lugar, el Instructor del atestado, agente con nº profesional NUM006, que manifestó que estaban investigando al acusado Bienvenido y habían instalado un dispositivo de vigilancia, pero que se aceleró cuando en una intervención aprehendieron heroína, entonces fue cuando solicitó al Juez la autorización para efectuar la entrada y registro, acompañado las actas de incautación, pero que él no participó ni en las vigilancias, ni en la diligencia de entrada y registro.

El agente nº NUM007 manifestó que intervino en las vigilancias los días 10 de diciembre de 2018 y 17 de enero de 2019. El 10 de diciembre iba con el agente nº NUM008. Hicieron dos aprehensiones, primero picaban en la ventana y luego accedían al portal, cuando salía la siguieron, la preguntaron si llevaba droga y les entregó una papelina.

Luego vieron a un hombre, que, igualmente, cuando llegó picó la ventana, salió Bienvenido y accedieron juntos al domicilio. Cuando salió, le siguieron y también llevaba una papelina, no les perdieron de vista en ningún momento. En la vivienda estuvieron entre uno y tres minutos.

Exhibidas las actas obrantes a los folios 106 y 109 ratificó las dos.

En la ventana se picaba, pero no recuerda pases a través de ella.

Manifestó que, a esas personas, antes de entrar, no se les practicaba ningún registro, pero que se les notaba su dependencia y salían de la vivienda de forma apresurada.

El Policía nº NUM009 ratificó el acta de aprehensión obrante al folio 107 y también el informe de tasación de la droga incautada obrante a los folios 213 a 221 de las actuaciones.

Intervino en las vigilancias y explicó que vio como una persona llegaba y llamó a la ventana, le abrieron la puerta y salió en no más de cinco minutos. Entonces le siguieron. No recuerda a la persona que salía a abrir. Intervino también en la entrada y registro, había hasta cinco personas más. Encontraron heroína y cocaína en el comedor y utensilios para la preparación, también recortes y no recuerda si también dinero. Había papel albal, amoniaco y bolsitas.

El agente nº NUM010 señaló que intervino en la vigilancia del día 9 de enero de 2019 y realizó una incautación. Sobre las 19.00 horas llegó una persona, llamó a la ventanilla, abrieron el portal y cuando salió le siguieron y llevaba heroína. No dijo a quien se la había comprado. El mismo día del registro junto al compañero NUM011 vio una persona que llamó y vio como salió un varón, vio monedas y un intercambio, pero no se le paró por no poner en peligro el operativo. Luego dos personas más. Reconoce a Dimas al que vio abrir el inmueble otras veces, el mismo día también Dimas, a Bienvenido no le vio.

El Policía Nacional nº NUM011 participó en la vigilancia del día 9 de enero de 2019. Estaba enfrente del portal de Bienvenido y vio cómo llegó un comprador, llamó a la puerta y hubo un intercambio a través del hueco de una ventana, era evidente que eran sustancias tóxicas, no llegó a entrar, fue a través de la ventana y el intercambio fue por dinero, llevaba heroína y dijo que la había comprado allí.

El día 18 de enero de 2019 dos personas se acercaron y vio como Dimas hacía el intercambio, aunque no le pararon para no alterar la intervención. A Dimas se le ocupó cuatrocientos y pico euros, pero no droga. Se ocupó droga en el salón, detrás de un cuadro. Además de sustancias, había una bolsa con recortes, dos rollos de papel de aluminio y una botella de amoniaco.

El Policía Nacional nº NUM012 fue el garante de la cadena de custodia. Entregó la sustancia ocupada en el domicilio en Toxicología. La sustancia estaba depositada, hasta el día de la entrega, en la Comisaría, en un lugar habilitado para ello. Cuando efectuó la entrega, en toxicología se levantó acta.

El Policía nacional nº NUM013 estuvo presente en la vigilancia del día 17 de enero de 2019. Sobre las 19.00 horas se acercó una mujer al portal y fue recibida por Bienvenido, al poco salió y la siguieron. Se le aprehendió una muestra de sustancia estupefaciente que, cree, que era heroína, pero no dijo a quien se la había comprado.

Estuvo también presente en la entrada y registro. Encontraron pequeñas cantidades de sustancias, que no es raro porque hacían menudeo, había dosis de coca y también heroína, papel de aluminio y recortes de plástico para preparación de dosis. Había más personas en el domicilio. No encontraron báscula de precisión.

Los testigos, compradores de las sustancias a los acusados, no comparecieron por un lógico e instintivo recelo o miedo a una represalia.

Por lo que respecta a la entrada y registro, obra la diligencia levantada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Guardia de Diligencias de Madrid, Juzgado de Instrucción nº 8, a los folios 23 y siguientes de las actuaciones, en la que se describe toda la droga y útiles que son aprehendidos y en qué lugar de la casa cada uno de ellos.

* Una papelina blanca de 0,070 gramos de cocaína con una pureza del 81,9% que se intervino a Jaime que se encontraba en el interior del domicilio y a quien los acusados, instantes antes, le habían vendido la citada papelina a cambio de dinero lo que hace un total de 0,057 gramos de cocaína pura y 4,2% de heroína lo que hace un total de 0,002 gramos de heroína pura.

* Una papelina blanca de 0,153 gramos de cocaína con una pureza del 92,5%, que se intervino a Lázaro que se encontraba en el interior del domicilio y a quien los acusados, instantes antes, le habían vendido la citada sustancia a cambio de dinero y que hace un total de 0,141 gramos de cocaína pura.

* En la cocina, dentro de un bolsillo interior de una chaqueta negra, encima del frigorífico, dos pastillas azules que resultaron ser "Sildenafilo" y encima de una estantería del mueble de cocina:

* Un bote con la inscripción "Phyto Green" que contenía 92 comprimidos de color marrón que no resultó ser sustancia estupefaciente.

* Una bolsa transparente de 0,128 gramos de cocaína con una pureza del 73,8% que hace un total de 0,094 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa transparente de 0,031 gramos donde se detecta cocaína y

* Una papelina blanca de color marrón de 0,068 gramos donde se detecta morfina, codeína, tebaína y noscapina.

También fueron hallados en el interior del domicilio, encima de la mesa del salón, un trozo de plástico con recortes, en el suelo, en una esquina de la habitación, dos rollos de papel de aluminio, entre el armario y la mesilla, un bote de amoniaco de la marca "Casablanca", así como 466 euros que fueron intervenidos a Dimas, fraccionados en billetes de 20 euros, 50 euros, 10 euros, 5 euros y monedas, procedente de la actividad ilícita a la que venían dedicándose.

El informe pericial de análisis de la droga y útiles incautados obra en los folios 204 y siguientes de la causa y no han sido impugnados por ninguna de las partes.

La tasación de la misma consta a los folios 213 y siguientes de las actuaciones y tampoco ha sido impugnada.

TERCERO.- A tenor de lo expuesto, contamos, en primer lugar, con prueba directa de los hechos constituida, por el reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el acusado Bienvenido, y, en segundo término, por las declaraciones testificales de los Policías, que pudieron comprobar que en las vigilancias hechas sobre la vivienda de los acusados se veía picar en la ventana y entrar por el portal a personas que no pertenecían al inmueble como vecinos o familiares de éstos, estaban escasos minutos y salían. En otras ocasiones el intercambio se hacía a través de un hueco de la ventana. En cinco ocasiones estas personas fueron interceptadas seguidamente a salir de la vivienda incautándoseles papelinas de cocaína o heroína.

Pero es que, además, efectuado el registro de la vivienda, el 18 de enero de 2019, fueron halladas en poder de los acusados diversas sustancias estupefacientes y fueron encontrados útiles destinados al tráfico. La principal prueba de cargo nos viene dada por la prueba indirecta indiciaria que permite afirmar que la droga hallada en el interior de la vivienda tenía un destino al tráfico ilícito con terceros y que los acusados se dedicaban a la venta de tales sustancias.

Se ha constatado en la entrada y registro de la vivienda de los acusados que no solo se encuentra sustancia estupefaciente sino además se encuentran, papel de aluminio, recortes de plástico para la elaboración de las dosis de cocaína y heroína y amoniaco.

También se encuentra droga escondida en un cuadro.

En el transcurso de la entrada y registro se aprehendió el mismo tipo de sustancia que portaban las personas interceptadas en el desarrollo de la investigación.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El delito contra la salud pública por tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto o peligro general, y por lo tanto de consumación anticipada, bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo), en concurrencia con el elemento intencional integrado por el ánimo de destino o finalidad de facilitación a terceros de la sustancia nociva. El referido elemento subjetivo o ánimo tendencial, salvo en supuestos no frecuentes en que el autor es sorprendido en pleno acto de entrega o tráfico de la sustancia de ilícito comercio, ha de inferirse de la prueba indirecta o indiciaria.

Según reiteradamente ha significado la jurisprudencia, la finalidad o destino dado por el sujeto a la droga que posee pertenece al ámbito de los propósitos internos, y debe determinarse en función no solo de lo declarado por el poseedor sino también atendiendo a los datos objetivos probados, por cuya significación se pueda inferir de un modo lógico el propósito de consumo ajeno o el fin del autoconsumo. La finalidad o intención integra un elemento subjetivo del delito que, a falta de un reconocimiento por parte del acusado, no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( SS 12 de junio de 2008, 10 de octubre de 2008 o 21 de noviembre de 2008).

Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS de 12 de junio de 2008 o uno de diciembre de 2009).

Por lo tanto, del cúmulo de hechos acreditados a los que venimos haciendo referencia, puede concluirse con rotundidad que nos encontramos ante un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368. 1 del CP. Se interceptó a varias personas que accedían a la vivienda por el portal, o efectuaban el intercambio a través de la ventana, en la que residían ambos acusados, y era para adquirir sustancia estupefaciente, cocaína, y heroína. La posesión de la sustancia hallada en el interior de la vivienda no tenía un exclusivo destino al autoconsumo, por lo que no es óbice que ambos acusados sean drogodependientes, sino con destino al tráfico, por las propias declaraciones del acusado Bienvenido y por el resto de pruebas, testificales y elementos hallados en el registro, para la preparación de las dosis y papelinas.

CUARTO.- Pese a la solicitud subsidiaria efectuada por las defensas de ambos acusados de aplicación del segundo párrafo del artículo 368, tipo atenuado para los supuestos de escasa entidad del hecho y por las circunstancias personales del culpable, no se estima concurrente.

No estamos ante un supuesto de escasa entidad.

El artículo 368.2º párrafo señala que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

Tratándose, como se trata, de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Sin embargo, en casos como el presente, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 546/2015, de 29 de septiembre de 2015, entre otras, dispone que: "El recurrente había hecho de su casa un lugar de venta, siendo varias las personas que merodeaban en su vivienda y varias las actuaciones policiales en las que se detectan operaciones de tráfico en las que no han podido acreditarse la naturaleza de lo entregado por dinero. En este sentido el oficio de petición de la injerencia domiciliaria es relevante de ese trasiego que era objeto de investigación. Al juicio oral sólo se llevaron dos transacciones, lo que no es óbice para que la sentencia declara que en la vivienda se vendía sustancias tóxicas y que otros apartados la presencia de compradores en las inmediaciones de la vivienda.

Por lo tanto, no es un supuesto de escasa entidad que merezca una penalidad reducida".

En el caso de autos, nos encontramos con un supuesto de reiteración de la actividad ilícita, por lo que, en modo alguno, se puede hablar de un supuesto de menor entidad.

QUINTO.- De este delito son responsables, en concepto de coautores, ambos acusados.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el artículo 28 del vigente Código Penal contiene una definición de coautoría que era, por otra parte, de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

La "realización conjunta" debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realice o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes Sentencias como las de 12 febrero 1986, 24 marzo 1986, 15 julio 1988, 8 febrero 1991 y 4 octubre 1994. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia - SS. 3 julio 1986 y 20 noviembre 1981)- han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido ( STS 2-7-1998).

Sobre la base de las anteriores consideraciones estimamos que en el presente caso existió ese acuerdo de voluntades entre los dos acusados. No cabe sostener que la conducta de ambos acusados tuviera finalidades distintas y estuviera desconectada uno de otra, tal y como sostiene la defensa de Dimas.

Es cierto que la Policía inicia la investigación sobre Bienvenido y al que sorprende abriendo la puerta del portal para acceder a al domicilio, normalmente, es a Bienvenido, pero no lo es menos que también se ve en algunas ocasiones realizando el intercambio a través de la ventana a Dimas y ambos residían en el mismo piso en el que se encontraron tanto la droga como los útiles para preparar y distribuir las dosis. Es a Dimas al que se le encuentra todo el dinero.

Pese a que Dimas negó en el acto del juicio que viviera en esa casa, lo cierto es que cuando fue requerido para que designara domicilio, tras ser detenido, fue el dio como suyo, y no puede admitirse, como pretendió su defensa, que no se acordara dónde vivía cuando fue preguntado y por eso dijo ese.

La mayoría de las sustancias y útiles que se encontraron en la entrada y registro, lo fueron en zonas comunes de la vivienda.

Existía una coincidencia de voluntades y los dos acusados realizaron actos esenciales y coordinados para la ejecución del delito.

SEXTO.- Concurren las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, ambas con el carácter de simples.

Respecto a la primera de ellas, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 278/2018 de 30 de mayo de 2019, señala: "Son muchas las resoluciones de esta Sala las que han ido perfilando los distintos efectos que el consumo de drogas tóxicas puede producir en un sujeto y las distintas consecuencias jurídico-penales a que puede dar lugar como consecuencia de la anulación o disminución de la imputabilidad del sujeto que comete una infracción penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida resolución lo siguiente: "Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004, 1217/2003, 1149/2002, 1014/2000), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que "siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica".

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa, sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ".

En el presente caso, obran los informes elaborados por el SAJIAD a los folios 170 y siguientes del Rollo, el relativo a Dimas y a los folios 249 bis y siguientes del Rollo, el relativo a Bienvenido.

Bienvenido presentaba, a la fecha de los hechos, un síndrome de dependencia de opioides y cocaína.

Dimas, a la fecha de los hechos, presentaba una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas, de inicio en la adolescencia temprana, que ha derivado en un trastorno de carácter adictivo.

Con estos datos sólo es factible la apreciación de una atenuante simple, dado que no hay evidencia alguna de que los acusados tuvieran anuladas o afectadas gravemente sus capacidades mentales y tampoco que realizara el hecho por consecuencia de la abstinencia en el consumo de tóxicos.

Se puede afirmar una moderada afectación de las capacidades intelectivas y volitivas por lo que la única atenuante posible es la contemplada con carácter simple en el artículo 21.2 del Código Penal.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, según la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 169/2019, de 28 de Marzo de 2019: "Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

En el presente caso, la causa tuvo entrada en esta Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid el 27 de julio de 2021, se dictó el auto de admisión de pruebas el 7 de octubre de 2021, señalándose el acto del juicio para el 28 de junio de 2022. Dicho acto hubo de ser suspendido por la inasistencia del acusado, Dimas, señalándose nuevamente para el 29 de mayo de 2023, fecha en que se ha celebrado.

Pese a que el primer acto de juicio oral hubo de ser suspendido por causa imputable a Dimas, que no compareció, es lo cierto que, a pesar de ello, debemos aceptar que el primer señalamiento se demoró un año y el segundo otro año más, por lo que este Tribunal considera aplicable la referida atenuante.

SÉPTIMO.- Respecto a la pena a imponer, dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, procedería bajar un grado la prevista en el artículo 368.1 del CP y esta Sala considera procedente imponer a cada uno de los acusados DOS AÑOS DE PRISIÓN con con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 50 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a cada acusado al pago de la mitad de las costas procesales.