Sentencia Penal 278/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 617/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO. El recurrente fundamenta su primer motivo de recurso en la vulneración de garantías procesales al haberse hecho uso de una prueba que para su obtención se ha quebrantado la legalidad, en concreto los artículos 14 y 21 del reglamento U.E 2016/679 y art.12 a 18 de la LOPDPGDD y artículo 704 de la Lecrim.

Alega el recurrente que impugnó la grabación aportada al acto del juicio oral por considerar que la obtención de la prueba no se ajustaba a la legalidad. Las sentencias a las que hace referencia el juez a quo, sostiene el recurrente, versan sobre cuestiones diferentes no planteadas por la defensa, pues en ambos casos las imágenes habían sido aportadas a solicitud de la autoridad por el responsable del fichero, es decir, el acceso a las imágenes y su entrega a las autoridades se realiza por la persona autorizada a ello dejando constancia en el correspondiente libro de seguridad. En tales casos las áreas cubiertas por las cámaras de seguridad se hallaban señalizadas con indicación de la entidad titular de las grabaciones y ante la que se podían ejercer los derechos de acceso, rectificación y cancelación, por lo que la captación de las imágenes estaba amparada por la legalidad. En el presente caso, como se puso de manifiesto en el interrogatorio de los testigos, no ha quedado aclarado quien es el titular del fichero que contiene las imágenes. Alega el recurrente que la empresa de alarmas tiene el control de las cámaras y ofrece al contratante del sistema de aviso de alarmas la posibilidad de la visualización en directo o en diferido de lo que ocurre en la zona videovigilada, sin que tal acceso a las imágenes sea solicitado expresamente al responsable del tratamiento de ficheros ni que para el acceso a las imágenes se haya realizado una denuncia previa. El policía que testificó manifestó que la visualización se hizo en el local y la denuncia se formalizó más tarde, sin recordar haber comprobado que quien aportaba la grabación fuera el titular del fichero o el responsable del tratamiento, ni que en la entrada figurase el aviso con identificación de la entidad ante las que ejercer los derechos. Entiende, por ello el recurrente, que estamos ante unas grabaciones, fuente de prueba en el procedimiento y utilizadas desde el primer momento para la identificación del denunciado que no se ajustan a la legalidad; el no cumplimiento de las normas sobre obtención de imágenes no se refiere a un cumplimiento que afecta a un bien menor a proteger sino que versa sobre garantías de los derechos fundamentales de las personas. En las sentencias que expone el juez a quo esas cuestiones no eran debatidas y el Tribunal Supremo reconoce la licitud de las grabaciones que suponen una intromisión en la intimidad de las personas porque habían cumplido con los requisitos que la ley establecía para su licitud y por lo tanto el juicio de proporcionalidad cedía el derecho a la intimidad lo que no ocurre en el presente caso.

En este motivo sostiene, asimismo el recurrente, que se produjo una vulneración de las garantías del procedimiento al haber declarado D. Agapito tras haber estado presente en la declaración del primer testigo realizándose la oportuna protesta, y esto invalida su declaración al vulnerarse el art.704 de la Lecrim.

En el segundo motivo de recurso el recurrente sostiene que hay vulneración del precepto legal en cuanto a la graduación de la pena impuesta y la cuota de multa, alegando que su patrocinado es una persona indigente siendo su capacidad económica nula tal y como acreditó en la documental aportada al inicio del juicio debiendo, por ello, la cuota diaria ceñirse al mínimo.

El Ministerio fiscal impugnó el recurso.

SEGUNDO. En esta segunda instancia no corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. A través del recurso de apelación se puede valorar la prueba a los efectos de ponderar la suficiencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas, debió existir, respecto de dichos hechos concretos, una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena.

En el primer motivo de recurso lo que realmente se pretende denunciar es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse obtenido la condena, en virtud de pruebas, las imágenes grabadas con la cámara de videovigilancia instalada en el local "Aula CM", prueba que el recurrente, por los motivos expuesto en el anterior fundamento de derecho, entiende que es ilícita.

Entrando a analizar en primer lugar, la vulneración a la que alude el recurrente del artículo 704 de la Lecrim, visualizado el DVD de la grabación del juicio, efectivamente a observa que el testigo D. Agapito está presente en la sala cuando declaró el denunciante. Agapito no era un testigo que se hubiera propuesto por las partes o hubiera sido citado para declarar en el juicio, pero siendo el apoderado de la empresa, y habiendo realizado preguntas la defensa del denunciado al denunciante sobre quién era el responsable del fichero, en relación con las cámaras de grabación, el Magistrado a quo le indicó al letrado del denunciado que tenía que haber citado al titular de la empresa, siendo el denunciante un empleado, manifestando el letrado que había presentado un escrito (no proveído) solicitando prueba para la legalidad de las imágenes, siendo entonces cuando el Magistrado de instancia, al estar el apoderado en la sala, expone que, en vista del interrogatorio que había realizado el letrado del denunciado (ahora recurrente) y lo interesado por el recurrente en el escrito -que se requiera al denunciante para que dijera quien era el responsable del fichero- habiendo realizado dichas preguntas a quien no era propietario de la empresa, que era necesario oír al propietario, indicándole a D. Agapito que saliera de la sala porque le iba a oír posteriormente, y que por ello era indiferente que hubiera oído las manifestaciones que había realizado el otro testigo.

Como recoge la STS de 8-11-2012, "También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art.433 Lecrim); la prestación de promesa o juramento ( art.706 y 434 de la Lecrim), aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704 ); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que en todo caso ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas. para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 de la Lecrim; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes".

La jurisprudencia también ha señalado que "esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo". En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art.704 Lecrim es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 3023), 30.1.1992, 602), 32/1995 de 19.1, 569), 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001.

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, la irregularidad no tiene en este caso consecuencia alguna a los efectos interesados por el recurrente.

TERCERO. En cuanto a la licitud de la prueba de la grabación de las cámaras de seguridad, la STS de 20 de diciembre de 2019 recoge "La cuestión relativa a la implantación o instalación de cámaras de video vigilancia en el entorno seguro de un comercio no puede producir o provocar una intromisión del derecho a la imagen que se traduzca en una vulneración de derechos fundamentales con afectación a la obtención de pruebas en el proceso penal, y, ello, porque solamente tiene una mención o referencia a lo que se refiere al tratamiento de datos que se pueden haber obtenido en esas imágenes por la cámara de video vigilancia". Pero todo ello queda en el ámbito de la propia legislación reguladora de protección de datos, es decir, en el tratamiento que al efecto puede llevar la Agencia de protección de datos y su incidencia en el proceso penal no puede extraerse en lo que se refiere a la protección constitucional del derecho a la imagen que pudiera tener una cierta afectación en la vulneración de un derecho fundamental con presencia o vinculación en la nulidad en la obtención de pruebas obtenidas con respecto a la imagen obtenida o alcanzada por la videograbación en un comercio.

En consecuencia, las cuestiones relativas a la instalación de cámaras de video vigilancia entran en el círculo de lo que se refiere al tratamiento de datos, y, en consecuencia, puede tener relación con respecto a la necesidad y proporcionalidad de la instalación de estas cámaras en comercios a los efectos de la prevención y seguridad. Su salvaguarda concreta se reserva a la esfera de la que puede ofrecer una norma civil, la LO 1/1982), de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Además, el derecho de acceso a estas imágenes se referirá con respecto al que precisen las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y los jueces y tribunales. Por ello, no puede alegarse una desproporción en el uso del contenido de las imágenes obtenidas en las cámaras de grabación instaladas con arreglo a la protección de datos y a la regulación específica en la materia, y, como se ha expuesto, por razones de prevención del delito.

Como apunta la doctrina, el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal art.41 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad privada; ley orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental ( art. 726 LECrim ) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos como:

- no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas,

- y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

También, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales señala en el artículo 22 bajo la rúbrica Tratamientos con fines de videovigilancia apunta que:

1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior."

Por lo tanto, con independencia de que el testigo D. Agapito, apoderado de la empresa, manifestó en el plenario que el titular de la grabación es la empresa, siendo él quien accedió a las grabaciones, figurando como responsable del fichero Aula CM, al ser el nombre comercial, y que pudiera o no estar señalizado en la entrada con carteles de aviso en la puerta de quien era el responsable del fichero, como se ha expuesto, la instalación de videocámaras está sujeto a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales; en el presente caso la cámara estaba en un establecimiento e instalada en un espacio que no puede considerarse privado. Por otro lado, Agapito fue quien inicialmente visionó la grabación y no es un tercero a los efectos de su tratamiento ya que es el apoderado de la empresa donde están instaladas las cámaras de grabación. El agente de policía que visionó las grabaciones actúa como Policía Judicial, y, por tanto, no precisaba de autorización judicial para proceder a solicitar las grabaciones de las cámaras de seguridad o visionarlas, porque ello forma parte de la actuación profesional que les es propia, conforme a lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y 770 de la misma ley que dispone lo siguiente: "La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias: 3ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial".

Debe, por todo lo expuesto rechazarse también la cuestión de falta de validez de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia, quedando pendiente la resolución sobre su eficacia probatoria, pues el motivo alegado por el recurrente está en conexión con la presunción de inocencia cuestionando la autoría en los hechos.

CUARTO. En cuanto a la realidad de los hechos, la grabación fue visualizada en el plenario y el Magistrado a quo, como expone en la sentencia y se comprueba en esta alzada se ve "a una persona que tras vigilar desde la puerta exterior el establecimiento accede a él, cuando sale un cliente y momentos después se le vuelve a ver saliendo del mismo portando una funda" siendo la funda del ordenador sustraído. Estos hechos no son discutidos, habiendo manifestado el denunciante en el plenario al ser visionado la grabación que la funda que portaba el autor era la que contenía su ordenador portátil.

En cuanto a la autoría del denunciado en los hechos, habiéndose acogido este a su derecho a no declarar, teniendo el silencio del acusado un valor negativo, pues no supone aceptación de hechos alguna ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia, la prueba en que sustenta el Magistrado de instancia la enervación de la presunción de inocencia del acusado es el testimonio del agente de policía que depuso en el plenario, quien , recoge el juez a quo "en el plenario manifestó que tras acudir al local y visionar la cámara de seguridad, tras dar una batida por la zona encontró a una persona con idénticas características y vestimenta que las recogidas en las grabaciones procediendo a su detención". Visualizado en esta alzada la el DVD de la grabación del juicio el agente de policía manifestó: "tras visionar las cámaras se fueron del establecimiento y pasado un rato ven una persona "que encaja en las características de la grabación encaja perfectamente por las zapatillas, la vestimenta, se le ve la cara".

El denunciado compareció al juicio y se visionaron las cámaras de grabación en presencia del mismo. El Magistrado a quo ha considerado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia el testimonio de dicho agente, pero, sin embargo, el juez a quo no ha realizado la comprobación de si la persona que aparecía en la grabación con la funda del ordenador, reconocida por el denunciante, era o no el denunciado; no motiva que por la inmediación de la que goza, nos encontremos ante la persona que aparece en las imágenes, y visionada en esta alzada dicha grabación resulta dificultoso ya que la persona que comete los hechos va con una visera que le cubre parte del rostro, y aunque las imágenes tiene calidad no se distingue realmente el rostro de la persona viéndose, únicamente, en algún determinado momento el perfil del rostro. El Juez "a quo", gozó de una inmediación y percepción directa del denunciado durante la sesión del juicio oral, de la posibilidad de por convencimiento propio a la vista de las imágenes considerar la autoría del denunciado, lo que es esencial. Así, en la STS 1665/2001, de 28 de septiembre), se recoge la relevancia de esta percepción directa del Tribunal que cuenta con los fotogramas provenientes de la grabación y tiene delante de sí al inculpado: "La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría".

Y de la inmediación de la que gozó la juez de instancia se carece en esta alzada, pese a contar con la grabación de la sesión del juicio oral que ha visionado, advirtiendo la resolución de las imágenes tomadas por las cámaras de seguridad, que no permiten apreciar con claridad el rostro de la persona autora de los hechos, cuyas vestimentas, a las que el agente de policía aludió en el plenario sin concretar las mismas, aludiendo solamente a unas zapatillas, tampoco son especificas o singulares, sin poder obviar que no fue interceptado nada más ocurrir los hechos o al poco tiempo de los mismos, sino casi 24 horas después. Ello no permite que la única prueba consistente en la testifical del funcionario en los términos que se ha expuesto, pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia conforme al art. 24 CE), por lo que el recurso va a ser estimado, siendo innecesario entrar a analizar el segundo motivo de recurso del recurrente.

QUINTO. Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, las costas de ambas instancias deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.