SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Edmundo se fundamenta en que se habría producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la valoración de las pruebas, así como error en la valoración de la prueba.
Explica que, como habría declarado en el juicio oral, el día 25 de marzo de 2019 habría mantenido una discusión con el denunciante debido a que le habría comunicado que dejaba de trabajar para él, por lo que, siguiendo indicaciones de un funcionario de Policía Nacional, habría dejado la furgoneta, las llaves, los albaranes y el dinero en determinada ubicación, que habría notificado al denunciante de manera telemática, mediante una conocida aplicación. Según el recurrente, el denunciante habría manifestado que, al recoger el vehículo, no estaría el dinero que había dejado el hoy recurrente, y que en la cerradura del camión no había bombín. Alega, que las versiones serían contradictorias y que las versiones de uno y otro deberían llevar a acoger la tesis exculpatoria, consistente en que, desde que dejó estacionado el vehículo hasta que, tiempo después, sobre las 01'00 horas, lo habría recogido el denunciante, alguien podría haber forzado la furgoneta y se habría apoderado del metálico. Apunta el recurrente que estaría documentado que el denunciante habría manifestado que, en el momento de encontrar el vehículo, el bombín de la puerta del acompañante estaría roto y hundido, y que en el juicio oral habría manifestado que no había bombín. Lo que, a criterio del recurrente, soportaría la tesis exculpatoria. Añade que se habría documentado que al día siguiente habría comenzado su trabajo en una nueva empresa y que tras la discusión, a una hora en que los bancos estarían cerrados, era lógico proceder en los términos en que lo habría hecho el acusado. Invoca el principio in dubio pro reo para solicitar la absolución del recurrente.
Por otra parte, invoca inaplicación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal. Apuntando determinados hitos procesales, sostiene que el procedimiento habría estado paralizado por causa no imputable al acusado durante más de dos años y cuatro meses. Por lo que considera que procedería aplicar la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada o, subsidiariamente, como simple.
Finalmente, denuncia falta de motivación en la individualización de la pena impuesta, pues no se habría fijado el mínimo legal que habría solicitado la defensa, sin ofrecer ningún argumento.
Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente. Subsidiariamente, que se rebaje la pena impuesta, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, bien cualificada, bien simple.
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22).
En tal sentido, " es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida" ( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22).
Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.
Salvo en un matiz, relativo al juicio de penalidad, que posteriormente abordaremos.
Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22).
Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio. Como hemos declarado anteriormente, " recuerda en este sentido la STS 638/2020, de 26 de noviembre que "(...)el Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, y también la doctrina de esta Sala vienen afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4). La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo".
Y continúa afirmando que "Cuando la prueba única o fundamental es el testimonio de la víctima no cabe duda que el tribunal debe proceder con cautela y por tal motivo se han fijado una serie de parámetros que, sin ser requisitos inexcusables, sirven para que esa valoración no descanse en apreciaciones puramente subjetivas".
Tales parámetros, recoge la STS 714/2020, de 18 de diciembre son subjetivos, objetivos y temporales:
"Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.
Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.
a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.
Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 207/22, de 19 de abril, Rollo de Sala nº 508/20).
En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22).
En el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Respecto al principio in dubio pro reo, como ha declarado la Sala Segunda, se vulnera cuando el tribunal resuelva sus dudas eligiendo la posibilidad fáctica más gravosa para el reo. Pero no en el supuesto de que el examen de las pruebas le conduzca derechamente a una ocurrencia fáctica determinada ( STS Sala 2ª, nº 1118/11, de 2 de noviembre. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel). Por lo que, como se explicará, no se aprecia la vulneración invocada.
Sobre la denuncia relativa a que las versiones serían contradictorias, al igual que ocurre en otros supuestos que hemos tenido ocasión de revisar con anterioridad, "contrariamente a lo que se dice en el recurso, no contamos con versiones contradictorias prestadas por un acusado o testigo sino en presencia de dos versiones sobre unos mismos hechos. Frente a ellas, la juzgadora de instancia opta por una u otra mediante una elaboración racional o argumentativa a través de la cual descarta o prima una en base a determinadas pruebas o aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia" (SAP Sec. 30ª, nº 186/20, de 5 de junio; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 186/21, de 13 de abril, Recurso nº 467/21; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 600/22, de 23 de noviembre, Recurso nº 1500/22). Lo que no ocurre en el presente caso.
TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada.
Carga su pretensión exculpatoria en el hecho de que el denunciante expuso durante su declaración en juicio oral que, en el momento en que recuperó el vehículo en el que no halló el dinero (que el acusado sostiene que había dejado en su interior), no había bombín en una de las cerraduras. Por lo que, según sostiene, pudo haberse producido un robo en la furgoneta, durante el tiempo transcurrido desde que el acusado la dejó en el lugar en que la recuperó el denunciante.
La construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.
Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
No sucede así en este caso.
La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.
El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar que el acusado y el testigo coinciden en relatar que mantuvieron una conversación telefónica el día 25 de marzo de 2019, durante la cual el acusado comunicó al denunciante que dejaba de trabajar para él, por una mejor oferta. Explica el acusado que, como quiera que se encontraba en período de prueba, no era necesario el preaviso de quince días, lo que no discute el denunciante. El acusado sostiene que dejó en el automóvil el dinero que había recaudado y que no se apoderó de él; el testigo asegura que el dinero no estaba en el interior del vehículo.
Es cierto, como alega el recurrente, que el testigo, en un momento de su declaración, al ser preguntado por la defensa por el bombín de la cerradura del copiloto, que estaba dañado, respondió que no había bombín, directamente. Ocurre que, como consta en la grabación audiovisual, previamente había manifestado que no recordaba cómo estaban los bombines. La discordancia, sin duda derivada de la habitual incomodidad que intervenir en un juicio oral produce al común de los testigos; también del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (marzo de 2019) hasta el día del juicio oral (mayo de 2023), no genera, sin embargo, el rédito exculpatorio que pretende el recurrente.
En primer lugar, porque, como explicó el denunciante en su relato inicial de los hechos (denuncia a los folios 2 y siguiente) y corroboró en el juicio oral, precisó del servicio de asistencia para poder abrir la furgoneta, lo que resulta incompatible con un forzamiento del vehículo. Es más, en su declaración sumarial (soporte DVD en plica anexa al folio 50), el denunciante se refirió a diversos daños en la furgoneta, entre los cuales no se encontraba el bombín de la cerradura. Lo que es coherente con el hecho de que el eventual forzamiento se habría detectado en el momento de recuperar la furgoneta; no sólo por el denunciante, sino por el personal de asistencia técnica quienes, de haberse producido un forzamiento, sin duda hubieran procedido en los términos habituales en tal supuesto; lo que no ocurrió. Añadido a lo anterior, la versión del acusado al respecto no ha sido constante, pues en el juicio oral indicó que los bombines estaban bien, de forma disonante con lo explicado en su declaración sumarial (acta audiovisual en plica anexa al folio 52), cuando señaló que el bombín estuvo dando problemas y yo siempre lo he visto roto, nunca ha funcionado y nunca ha sido útil.
De otra parte, la tesis del acusado, según la cual no habría realizado el ingreso del dinero del metálico en el banco, como era habitual salvo que se tratara de calderilla, es incoherente con el actual funcionamiento de la banca, pues la operativa habitual, ciertamente más ágil que el ingreso en mostrador, es utilizar los cajeros automáticos.
Hemos recordado que " la prueba indiciaria puede servir para acreditar los hechos objeto de acusación, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos:
a) Que los indicios estén acreditados;
b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;
c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y
d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí.
La prueba indiciaria es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras)" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 549/22, de 28 de octubre, Recurso nº 1376/22).
En el presente caso, los indicios, plurales, están acreditados.
Son concomitantes al hecho objeto del procedimiento.
Están inequívocamente relacionados entre sí.
Por ello, la valoración que hace el Magistrado de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por el Juez de lo Penal.
Los argumentos del recurrente al respecto deben rechazarse.
CUARTO. Se denuncia indebida inaplicación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal.
En relación con dicha circunstancia modificativa, ha recuerda la Sala Segunda que " La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4 ; 528/2020, de 2-10 ; 370/2021, de 9-5 ; 499/2021, de 9-6 ; 46/2022, de 20-1 ), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6 , se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".
El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".
La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).
Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.
En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.
Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".
Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.
En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 )" ( STS 201/23, de 22 de marzo, Recurso nº 2725/21, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
En el presente caso, resulta ciertamente incongruente con la pretensión de la defensa, por un lado, el hecho de no haberse propuesto en la instancia la atenuante hoy invocada en apelación; por otro, la denuncia de su inaplicación de oficio.
En principio, como se ha indicado, el ámbito del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los arts. 790 a 793 de la LECRIM, impediría revisar la cuestión planteada en esta alzada.
No obstante, la falta de invocación de la circunstancia modificativa, o de los datos que pudieran llevar a minorar la responsabilidad penal por su concurrencia, no impedirían revisar la posible concurrencia de la circunstancia modificativa invocada, incluso aunque no hubiera sido planteada en los términos expuestos.
Ahora bien.
Contrariamente a lo que se sostiene en apelación, no es cierto que desde el 14 de marzo de 2020 hasta el día 30 de junio de 2022 no se realizara ninguna actuación procesal.
Así, el día 1 de julio de 2020 se dictó Auto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (folios 122 y siguientes) desestimando el recurso de apelación planteado contra el auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Posteriormente se dispuso remitir de nuevo un exhorto no cumplimentado (diligencia de 18 de mayo de 2021, folio 127) y se practicaron actuaciones tendentes a la localización del acusado (diligencia de 21 de junio de 2021, folio 135; diligencia de 8 de noviembre de 2021, folio 155).
Es cierto que alguna de esas actuaciones pudieron practicarse con más premura.
Así como que el juicio oral se celebró más de cuatro años después de que ocurrieran los hechos.
Ocurre que, por un lado, la omisión de pretensión alguna de la defensa al respecto en primera instancia; y, por otro, lo insustancial de la posible apreciación de la circunstancia invocada (por los motivos que abordaremos a continuación, en cuanto al juicio de penalidad), llevan a desestimar el motivo analizado.
QUINTO. Sostiene el recurrente que se habría producido falta de motivación en la individualización de la pena impuesta, pues no se habría fijado el mínimo legal que habría solicitado la defensa, sin ofrecer ningún argumento.
Efectivamente, el Fundamento Jurídico Quinto indica la procedencia de imponer la pena en su mitad inferior, sin llegar al límite mínimo, omitiendo ofrecer algún motivo que permita considerar adecuada esa decisión.
Al respecto hemos recordado que " Como la jurisprudencia tiene establecido "- SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 -, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida" ( STS 143/13, de 28 de febrero ; STS 228/13, de 22 de marzo ).
Recuerda la Sala Segunda que "el Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 )" ( STS 49/18, de 30 de enero ; STS 88/18, de 21 de febrero ; STS 154/20, de 18 de mayo ).
Según el Alto Tribunal, "es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores" ( STS 566/13, de 25 de junio )" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 395/22, de 14 de julio, Recurso nº 975/22).
En relación con ello, por la Sala Segunda "se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal" ( STS 655/20, de 3 de diciembre, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al presente caso.
Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso e imponer la pena mínima de seis meses de prisión, en lugar de la pena de un año de prisión impuesta en la instancia.
Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.
