Sentencia Penal 561/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1003/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Lucas se interpone recurso de apelación contra sentencia de 22.02.23 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 449/2021), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena ( artículo 468.2 del Código Penal), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesal. Que en el acto del juicio oral su defensa solicitó su comparecencia mediante medios telemáticos, para lo cual se proporcionó una dirección de correo electrónico, puesto que actualmente reside en Bélgica, por motivos laborales, hecho que -afirma- fue debidamente acreditado y puesto de manifiesto en el juzgado, por mor de varios escritos presentados al respecto. A mayor abundamiento, ese mismo día, el recurrente estaba en contacto con su abogado y preparado para estar presente y declarar por medios telemáticos. Que la Juzgadora denegó que el interrogatorio del acusado/ahora recurrente se produjera mediante medios telemáticos, minuto 1:25 de la grabación, por tal motivo se solicitó la suspensión, que igualmente fue denegada, con lo cual se formuló respetuosa protesta para salvaguardar el derecho de defensa del ahora recurrente. Que considera que, como consecuencia de lo que acaba de exponer, se ha producido la vulneración de los siguientes derechos fundamentales, constitucionalmente protegidos y amparados por el artículo 24 de nuestra Carta Magna: -Derecho a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales. -Derecho a la defensa, por cuanto, a pesar de no poder asistir en persona, habiendo facilitado la comparecencia por medios telemáticos, se le ha negado la posibilidad de ser interrogado. -Proceso con todas las garantías, en tanto en cuanto no se le ha permitido poder declarar y ofrecer su versión de los hechos en el plenario. -Proceso con todas las garantías. -Utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Como consecuencia de la conculcación de los derechos constitucionales y fundamentales enumerados, se le ha generado una efectiva y material indefensión, circunstancia totalmente prohibida por el ordenamiento jurídico. Que se alegó en la vista la concurrencia de error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, aunque en puridad se alegó y se trató de acreditar, pero dado que no se produjo su interrogatorio, no se pudo acreditar tal circunstancia, aunque estima que sí se produjo un error invencible pues el ahora recurrente es nacional de Perú y estaba convencido de que el hecho de que la perjudicada le contactara, excluía el ilícito penal. Este hecho, unido a su juventud e inexperiencia, al magno grado de enamoramiento existente, regado con muchas copas de más, fue lo que produjo el encuentro entre la pareja, cuyo detonante fue una llamada de ella hacia él, quien hasta entonces no había contactado en ningún momento con ella. Alega inaplicación del artículo 21.3ª del CP, que habría sido corroborada en el juicio, si hubiese podido proporcionar su explicación, su versión de los hechos. Que igual ocurre con esta atenuante alegada, que sí ha quedado acreditada indiciariamente por las pruebas que obran en autos, que habría sido corroborada en el juicio, si hubiese podido proporcionar su explicación, su versión de los hechos. Interesa se estime el recurso, se anule la sentencia dictada y retrotraigan las actuaciones justo al momento en el que se produjo la vulneración de los derechos fundamentales enumerados en el cuerpo de este escrito.

La Fiscal, en su escrito de 29.03.23, impugna el recurso interpuesto. Que coincide con la Juzgadora en la consideración de que ha existido prueba de cargo suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia que amparaba a D. Lucas, no habiéndose producido ninguna vulneración al derecho de defensa de D. Lucas por cuanto no consta en la causa documento o justificación ninguna de la incomparecencia del mismo al acto de la vista, no constando tampoco la previa petición de que su declaración se pudiera realizar a través de algún medio telemático idóneo y que garantizara debidamente su identificación, motivo por lo que se celebró en su ausencia al concurrir para ello los requisitos requeridos por el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No habiendo comparecido D. Lucas, no obstante haber sido citado en forma, al acto de la vista, ninguna acreditación se realizó en la misma en relación con la alegada concurrencia de un eventual error invencible de prohibición, o de un eventual estado pasional ( artículo 21.3 del Código Penal) en el mismo interesa la desestimación total del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Juez del JP 35 de Madrid en su sentencia de 22.02.23 considera: ...En el presente caso consta documentalmente la sentencia que impuso al acusado la pena de cuyo incumplimiento se trata, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en fecha 12 de agosto de 2020 , confirmada por la de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de diciembre del mismo año (folio 72 y 79). Asimismo, consta el conocimiento que de las mismas tenía el acusado, a quien se notificó la misma y se le requirió del cumplimiento de las mismas (folio 92 y siguientes), estando plenamente vigente a la fecha de los hechos que nos ocupan, según la liquidación de condena practicada (folio 91), siendo por tanto su acción plenamente consciente y voluntaria.

... El acusado no compareció al acto del juicio oral lo que, si bien no supone un reconocimiento de los hechos por los que viene acusado, supone una innegable renuncia a ofrecer su versión, habiéndose llegado al relato de hechos probados de la prese nte Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid - Procedimiento Abreviado 449/2021 5 de 8sentencia , a la vista de la declaración testifical de los agentes de Policía que intervinieron en estos hechos, confirmando ambos que acudieron al hostal a requerimiento del grupo de hospederías, que les informan de que hay una pareja alojada en una de las habitaciones que tenían en vigor una medida de alejamiento, lo que comprobaron al llegar al lugar al encontrarles juntos en la misma habitación.

Lo expuesto, determina que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siendo procedente el dictado de una sentencia condenatoria, en los términos que se exponen a continuación, sin que sean atendibles los argumentos del letrado de la defensa que invocó el error de prohibición afirmando que su defendido pensaba que si ella se ponía en contacto con él, él podría contestarla, pues no solo estamos ante un incumplimiento de la prohibición de comunicación que tenía impuesta, sino también de aproximación, siendo sorprendidos juntos dentro de una habitación del referido hostal. A lo que se suma que el acusado no ha alegado esa ignorancia al no haber comparecido al acto del juicio renunciado, como se ha expuesto, a ofrecer su versión y, aun en el supuesto de que hubiera sido Elisa quien le llamara para quedar, debe recordarse que resulta irrelevante a estos efectos el consentimiento de la víctima, como tiene sentado la jurisprudencia al respecto. Así, desde la aprobación del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2008, adoptado por mayoría de los miembros de la Sala, se consagró el criterio de la punibilidad de estas conductas desobedientes, con carácter absoluto, se trate de incumplimiento de pena o de medida de seguridad, y cualquiera que fuere la actitud adoptada por la mujer, con el siguiente tenor: " el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)", siendo que ya las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2009 , 8 de junio de 2009 o 22 de diciembre de 2009 , aplican dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos.

...CUARTO.- En el presente caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así, no puede hablarse de arrebato u obcecación en la conducta del acusado que afectase en forma alguna a sus facultades, no habiendo quedado la misma acreditada en forma alguna...

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Recordada la anterior doctrina jurisprudencial hay que concluir que la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

Ya p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda cómo la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ", SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

En igual orden de cosas p.e. la SAP 29 Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida, como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.

La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.02 y 39/2009, de 29 de enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- Silencia el ahora recurrente que el mismo no quiso declarar en sede policial (f 21), y que en fase de instrucción en el JVM 1 de Madrid principió (f 52), declarando saber que tiene una medida de prohibición y comunicación con la perjudicada. Que sabe las consecuencias de dicha medida. Ello asistido de abogado.

Deviene en, cuando menos, huera alegación, sin entrar en otras consideraciones, la afirmación (grabación j.o.), de un pretendido error por ser nacido en Perú y que estaba convencido de que el hecho de que la perjudicada le contactara, excluía el ilícito penal.

El acusado/ahora recurrente, de quien en el atestado se informaban hasta cinco detenciones por reclamación judicial, delito contra la salud pública, robo con violencia o intimidación (f 16), y condena por maltrato en violencia de género (f 32), , fue instruido de la posibilidad de celebración del juicio en su ausencia (f 51), designando como domicilio la CALLE000 NUM000 en Parla (f 51), ello a efectos de citación, igual que en su declaración en fase de instrucción (f 52), situándose en voluntario paradero desconocido (f 169), no siendo sino por su Procuradora que se refirió "que se encuentra trabajando en Francia", f 173, que no en Bélgica, ello sin ningún soporte probatorio corroborador, sin aportación de domicilio, ni padrón, ni contrato laboral..., lo que, a cualquier luz, dispensa de mayor consideración (f 173); pasó a indicar un domicilio distinto en la CALLE001 NUM001 en Ciempozuelos (Madrid,), en la que es citado, limitándose a referir que por estar trabajando en Francia "puede" acudir al juicio "por vía telemática", dando un email: DIRECCION000, siéndole expresamente denegado por providencia de 09.12.22, siendo el juicio señalado para el 15.02.23 en providencia que devino firme (ff 173, 175).

En el acto del juicio el abogado del recurrente no refirió sino que el acusado esta trabajando "en Bélgica" y que "se ofrece" a "acudir" por Zoom, ello, por lo demás, y además, sin soporte acreditativo alguno, bastando el visionado y audición de la grabación para considerar que la Juez a quo decide en manera clara y en modo razonado la celebración en ausencia por ante su injustificada inasistencia, siendo sabido, o debiendo serlo, que es al acusado a quien incumbe la carga de probar los hechos impeditivos y/u obstativos, también, desde luego, en referencia a la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03). El Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue. Su inasistencia devino en injustificada y voluntaria, optado por colocarse en situación de indiferencia defensiva. Es insuficiente invocar hechos impeditivos, sino que deben acreditarse probatoriamente por el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".

El ahora recurrente refiere en el escrito de recurso un error invencible, llegando a afirmar que no fue probado y como cuestión previa se alegó el "enamoramiento", sin más soporte que una fotocopia aportada en el acto del plenario (grabación j.o.), cuyo contenido -refirió el abogado del recurrente- era obtenido de/en Internet. Habremos de reiterar, sin entrar en otras consideraciones, que bien se pudiera, no ha sido dado ni tan siquiera atisbar su concurrencia.

En el visionado de la grabación del j.o. ya se expone que el acusado estaba citado y que no había comparecido tampoco la denunciante Elisa. El Ministerio Fiscal interesó la celebración en ausenciaEn el acto del plenario la Juzgadora de instancia consideró que ante la falta de exigibles garantías, no quedaba garantizada la autenticidad, ni incluso su identidad, añadiendo a continuación es una comisión rogatoria previa acreditación de imposibilidad de regresar a España, y que si el abogado del acusado quería pedir la suspensión, se valoraría previa aportación de justificación correspondiente.

El PN NUM002 vino a manifestar que en la habitación estaban los dos, en la misma habitación y que la orden en vigor. Que sus compañeros la misma intervención.

De los referidos agentes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno por el acusado/ahora recurrente que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Innecesario, mas no superfluo, es recordar que el delito de quebrantamiento lo es de propia mano, siendo que en el presente caso la conducta típica ha sido realizada personalmente por el acusado/ahora recurrente.

Las diligencias de prueba lo fueron esencialmente personales, y fueron objeto de valoración en el órgano de instancia por la Juez a quo en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, bastando para ello la lectura de la sentencia. La pretensión del ahora recurrente no puede prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado, desde la inmediación, por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, razonadamente valorada por el Juez de instancia, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente. Deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,