SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
PRIMERO. Se recurre en apelación la resolución dictada en la instancia alegando, por un lado, infracción del artículo 743 de la LECRIM, pues la grabación no permitiría escuchar a Fiscalía, por lo que no se podrían formular alegaciones a las peticiones y valoraciones de prueba de la acusación, lo que conllevaría la infracción indicada y la nulidad de la vista oral.
Por otra parte, se pretende la revocación de la sentencia absolutoria, y que se condene a Rosa, quien resultó absuelta en primera instancia. Ello porque los hechos probados recogerían que la acusada habría empujado a la denunciante y la habría amenazado, y porque la prueba practicada permitiría considerar acreditados tales hechos. Asimismo, denuncia infracción de ley, por inaplicación de los artículos 171.7 y 147 del Código penal. Por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia con celebración de nueva vista; subsidiariamente, la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de una sentencia condenatoria por los delitos leves de amenazas y lesiones o por la infracción penal que esta Audiencia considere; lo anterior, con la condena al pago de la responsabilidad civil solicitada y con imposición de costas.
SEGUNDO. En relación con la posible nulidad del juicio oral porque el acta audiovisual estaría incompleta (no se recogerían las alegaciones del Ministerio Fiscal, según la recurrente), la Sala Segunda se ha pronunciado " sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que "la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula" . Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.
De este manera, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 1001/2009 de 1 de octubre ; 707/2010 de 7 de julio ; 46/2012 de 25 de enero ; STS 503/2012 de 5 de junio ; 26/2015 de 26 de enero ; 711/2016 de 21 de septiembre o 41/2017 de 31 de enero ). La STS 464/2015 de 7 de julio que resolvió en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada (la declaración del acusado y las de dos policías), rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas. Y en sentido similar, la STS 1000/2016 de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal" ( STS 529/17, de 11 de julio, Ponente Ana María Ferrer García).
En el presente caso ocurre que, por un lado, como apunta el Ministerio Fiscal en trámite de alegaciones de apelación, la grabación audiovisual permite apreciar que la grabación recoge las intervenciones de la representante del Ministerio Fiscal con buena calidad. No se alcanza a comprender el motivo por el que la recurrente sostiene que no se escucharían las alegaciones del Ministerio Público.
Por otra parte, consta en el acta audiovisual que el Letrado que suscribe el recurso de apelación estuvo presente en el juicio oral, sentado junto a la representante del Ministerio Fiscal, por lo que sin duda tuvo que oír aún con mayor intensidad todas y cada una de las intervenciones de Fiscalía en el juicio oral. El Ministerio Público, como consta en la grabación, ya en el juicio oral solicitó la absolución de la denunciada, con base en los argumentos que constan en acta y que se escuchan perfectamente en la grabación del juicio.
En consecuencia, el motivo debe rechazarse.
TERCERO. Por lo demás, se pretende la revocación de la resolución recurrida por los motivos indicados.
No se apunta la existencia de una causa de nulidad, más allá de analizada en el Fundamento anterior.
Se sostiene que la resolución recurrida habría considerado acreditado que la acusada habría empujado a la denunciante y la habría amenazado, dato inexacto, como puede comprobarse con la lectura de los Hechos Probados, transcritos en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución. Consta que la hoy recurrente y su madre habían denunciado que la denunciada se había comportado según aquellas sostenían, no que los hechos denunciados hayan resultado acreditados.
En cuanto a la pretensión de condena esgrimida en apelación por la recurrente, hemos declarado en resoluciones anteriores que " La posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia viene extremadamente condicionada por la regulación actual, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de los artículos 790 y 792 de la LECrim y por la consolidada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.
Como punto de partida legal, dispone el art. 790.2 tercer párrafo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Y dispone el art. 792.2: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo dos posibilidades en la revocación de las sentencias absolutorias:
a) Aquellos supuestos en los que se advierte un erróneo juicio de subsunción que haya conducido a la absolución del imputado.
En estos casos, no existe obstáculo alguno para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, anulando aquella que erróneamente absolvió al acusado. Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 8 de noviembre de 2019 , "El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria". O como señala la STS 344/2019 de 4 de julio , la doctrina del TEDH no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar. Lo que se faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba practicada en la instancia ni una modificación del hecho declarado probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio , 138/2013 de 6 de febrero , 717/2015 de 29 de enero , 108/2015 de 10 de noviembre ).
En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 152/2011, de 17 de octubre , 201/2012 de 12 de noviembre , 677/2018 de 20 de diciembre ) que, particularmente, en la Sentencia del Pleno núm. 88/2013 de 11 de abril recogía: "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero )", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".
b) Aquellos casos, como el presente, en los que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.
En estos casos conviene, recoge la STS 185/2019 de 2 de abril , dar cuenta, en primer lugar, de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 de la Constitución ). Partiendo de la doctrina consolidada del TEDH (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia , ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania ), el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de diciembre , señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
De esta manera, "en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias , de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4)" ( STS 185/2019 de 2 de abril ).
En cambio, como recogen insistentemente SSTC como la 126/2012 de 18 de junio , 22/2013 de 31 de enero o 43/2013 de 25 de febrero , resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STEDH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España ).
Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio"(vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero ), lo que nos conduce directamente a los términos recogidos en el art. 790.2 de la LECrim mencionados al inicio de esta argumentación.
Sin embargo, la revocación de una sentencia absolutoria por la concurrencia de alguna de las razones anteriormente apuntadas (art. 790.2) no puede conducir, en ningún caso, al dictado de una sentencia de condena por el órgano de apelación, sino a ordenar la devolución de la causa al Juzgado o Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( art. 792 LECrim ).Y esta posibilidad de proceder a la anulación de la sentencia dictada en la instancia no puede realizarse de oficio, sino únicamente a instancia de parte conforme dispone el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal)" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 188/22, de 5 de abril, Recurso nº 468/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 383/23, de 11 de septiembre, Recurso nº 954/23).
Por otra parte, ya hemos recordado desde esta Sección " la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (procedimiento nº 61112/12 "Gómez Olmeda contra España") estimó que en estos casos, para poder revocar la sentencia, resultaría necesaria la celebración de vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).
La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.
En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009, de 18 de mayo ). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional es en este aspecto menos estricta, ya que establece que "desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" ( STC 272/2005, de 24 de octubre )" (SAP Sec. 16ª, nº 160/21, de 30 de marzo, Rollo de Apelación nº 355/21; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 188/22, de 5 de abril, Recurso nº 468/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 383/23, de 11 de septiembre, Recurso nº 954/23).
Como expusimos en su día, los artículos 790 y 792 de la LECRIM, después de la reforma operada por la Ley 41/2015, " han venido a recoger la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada por la ya lejana STC 167/2002 que empezó limitando la revocación de las sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas orales para, a continuación, la jurisprudencia del Alto Tribunal acabar por impedir, salvo supuestos muy excepcionales, la revocación de las sentencias absolutorias en base a la falta de inmediación del Tribunal ad quem.
En la STDEH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España, el TEDH estima el recurso y considera que la Audiencia Provincial realizó una valoración ex novo, tanto objetiva como subjetiva, de los hechos declarados probados en primera instancia, sin que el demandante tuviera la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 258/20, de 14 de julio; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 188/22, de 5 de abril, Recurso nº 468/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 383/23, de 11 de septiembre, Recurso nº 954/23).
Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del juicio oral y ello resulta imposible en esta instancia.
Más aún tras la STC 120/2009, que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18 de junio de 2009.
Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa.
Así pues, a tenor de lo expuesto, debe rechazarse la pretensión de condena con base en el argumento sostenido por la recurrente, pues la sentencia absolutoria se dictó valorando la prueba personal practicada en primera instancia.
No siendo la conclusión alcanzada ilógica ni arbitraria, debe rechazarse el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
CUARTO. No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
