Sentencia Penal 270/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3051/2021 de 04 de mayo del 2022

PRIMERO- I. El motivo primero del recurso señala que se ha producido la infracción del art. 153 1 y 3 del Código Penal. La infracción de Ley tiene lugar, sin embargo, cuando se produce la indebida aplicación o la falta de aplicación de un tipo penal a los hechos que se han declarado probados. Sin embargo, en el presente caso no se ha declarado probado hecho alguno de apariencia delictiva, por lo que mal puede considerarse que se ha producido infracción de Ley por inaplicación de dicho art. 153.

Cuestión diferente es que se considere que los hechos probados debieran haber sido otros, como consecuencia de una más acertada valoración de la prueba. Y esto es en realidad lo que se está alegando, pues se dice que la declaración de la víctima leída en el Plenario hubiera debido ser suficiente para dar lugar a la condena.

Sin embargo, respecto de las posibilidades de la Sala de operar en el modo pretendido por la parte recurrente, estableciendo nuevos hechos y condenando al acusado, hemos de discrepar de las consideraciones que se contienen en la previa del recurso. La posibilidad de revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Pero es que además las premisas en que se fundamenta la articulación del motivo no son correctas. La declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque, como subraya el Tribunal Supremo, " nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la viŽctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad" ( SSTS no 597/2008, de 1 de octubre, 409/2004, de 24 de marzo, 104/2002 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre), pero no deja de ser cierto que, en los supuestos en que sea aquélla la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando el testimonio de la víctima es la única prueba, no soŽlo de la autoriŽa del acusado, sino del propio hecho delictivo, siendo en tales supuestos preciso depurar el proceso de valoración con la aplicación de las reglas de experiencia o indicadores jurisprudenciales sobre " verosimilitud o ausencia de incredibilidad objetiva", " ausencia de incredibilidad subjetiva" y " persistencia en la incriminacioŽn" (vid. ad exemplum SSTS no 487/2000, de 20 de marzo, 667/2006, de 20 de junio, 1295/2006 de 13 de diciembre, 278/2007, de 10 de abril, 303/2007 de 10 de abril...).

Ahora bien, en este caso no contamos con una declaración de la víctima en el acto del Plenario, sino con la mera lectura de su declaración sumarial.

Ello nos lleva a reseñar que la prueba que permite entender válidamente desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia es la que se practica en el acto del Plenario. Ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones ( S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

Este principio general, sin embargo, tiene matices. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que también permiten la valoración de las declaraciones sumariales. Representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre, que declara : "Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas" SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras).

Posteriores sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han matizado cada vez más requisito formal de la lectura integra, bastando con que dichas declaraciones sean debatidas en una u otra forma en el acto del Juicio Oral. Así, la STS, Sala II, 1232/2015, de 27 de febrero de 2.015, indica: " las diligencias sumariales, también las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. El acceso al acto del juicio oral en alguna forma (como puede ser su lectura o aportación de testimonios) permite valorar como material probatorio las declaraciones en fases previas y legitima desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque apoyo probatorio en esa prueba, inicialmente sumarial pero que se convierte en prueba del plenario".

Pero al tiempo que este aspecto formal se ha relajado, se han introducido otro tipo de garantías que permitan asegurar lo correcto de fundamentar una condena en unas declaraciones que, en definitiva, no han sido dadas a presencia del órgano enjuiciador y que no puede fiscalizar con los parámetros que ofrece la inmediación.

Así la sentencia del TS de fecha de 26 de junio de 2001 indica que esta posibilidad de valorar la declaración sumarial no significa un omnímodo poder del Tribunal de optar en todo caso por ella, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada en el Juicio Oral. Y exige para que tal declaración sumarial prevalezca los siguientes requisitos:

A) En primer lugar, es preciso que la declaración sumarial se incorpore al plenario, sometiéndose a la contradicción. Para ello debe en principio procederse a su lectura a petición de cualquiera de las partes ( art. 714 LECr .) o de oficio ( art. 708 párrafo segundo), teniendo el declarante la oportunidad de explicar las razones de su divergencia y pudiendo entonces el Tribunal sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en el Sumario o en el Juicio Oral. No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS de 21 de septiembre de 1989 ; 3 de abril de 1992 ; 22 de febrero , 11 de marzo , 27 de abril , 25 de junio y 21 de diciembre de 1993 ; 24 de marzo , 17 de mayo , 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994 ; SSTC. núms. 137/1988 ; 161/1990 ; y 80/1991 ).

B) En segundo lugar, una vez incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, como condición "sine qua non" para ser prueba de cargo valorable por el Tribunal, dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa:

1º) Por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/1997, de 29 de septiembre ; 115/1998, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

2º) Como consecuencia es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

Y en el presente caso no contamos con esas corroboraciones añadidas, por los motivos que señala la resolución recurrida, y que son:

"Pues bien, la testigo no ha sido oída en el acto del juicio ya que no ha podido ser citada puesto que se desconoce su paradero, y al considerar que la práctica de esa prueba testifical era de imposible reproducción en el acto del juicio, a instancia del Ministerio Fiscal se dio lectura a su declaración prestada durante la instrucción. A la vista de tal declaración, alberga dudas esta juzgadora sobre el modo en que sucedieron los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado, dudas sobre las que no se ha podido interrogar a la testigo, dada su incomparecencia, sin que la testifical del agente que depuso en el plenario, quién no presenció directamente los hechos sino por referencia de la denunciante y del testigo Darío permitan despejar tales dudas.

Efectivamente el testigo Sr. Darío, a diferencia de lo declarado en periodo de instrucción -folio 112-donde afirmó expresamente que " escuchó pedir socorro a ella y empujó él a ella contra la pared", en el plenario insiste en que, si así se indicó, fue un error por su parte al expresarse, relatando que el día de autos la perjudicada estaba ya desde por la mañana en la calle en camiseta y en ropa interior, al volver más tarde a casa ella seguía igual, la vio hacer muchos aspavientos y muy nerviosa y vio como Juan Carlos la sujetó, insiste en que no la empujó, solo intentó sujetarla contra la pared, mientras intentaba calmarla, afirmando que no recuerda haber oído a Juan Carlos amenazar a Sara o a él mismo. Aclara que en otras ocasiones ha visto a Sara en situación similar, muy nerviosa, siendo conocedor de que la misma sufre una enfermedad mental porque la madre de Sara se lo ha dicho y por el modo en que ella se comporta en algunas ocasiones".

SEGUNDO- Finalmente, y en cuanto al segundo motivo alegado, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que el su vulneración se articula a través de la existencia de un supuesto error patente a la hora de declarar los hechos probados que ya hemos visto que no se ha articulado en la forma procesalmente correcta, ni se ha demostrado como existente, estamos ante una reiteración del anterior motivo que tampoco puede prosperar.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: