Sentencia Penal 73/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 635/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal y no lo son, por consecuencia, del delito de estafa-previsto y penado en el art. 248 del Código Penal-y, del mismo modo-porque la afirmación anterior habría de funcionar como presupuesto- no lo son del mencionado delito en sus subtipos agravados de recaer sobre cosas de primera necesidad o viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima, exceder el valor de la defraudación de 50.000 euros, haberse cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o haber aprovechado éste su credibilidad empresarial o profesional o con perpetración de estafa procesal de los números 1, 4, 5, 6, 7 y 8 del art. 250.1 del mencionado texto legal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

De la prueba personal practicada

Fermín, el acusado, negó los hechos, manifestó que se dedica a la actividad de colaborador de agente de viajes y que no es prestamista. Que no mantuvo ninguna relación con Apolonia ni con los hermanos Eleuterio Hugo ni con Juan Antonio, que les conoció en la Notaría.

Que el declarante no se llevó ninguna comisión, que se hicieron tres pagos en efectivo, que se hicieron a lo largo del mes de febrero, el primer día de cada mes, y que entregó el dinero a la perjudicada en las cantidades de 4000, 3000 y 3000 €, respectivamente, 10000 € en efectivo antes de la firma, y a la firma, otra cantidad.

Que, con posterioridad, revendió lo que compró a un familiar de la vendedora, que no contactó con los otros compradores con carácter previo ni es cierto que tuviera de manera inicial la idea de comprar el resto de su participación a los otros copropietarios ni que tuviera contacto con ninguna inmobiliaria.

Al interrogatorio del Ministerio Fiscal-porque se partió de la consideración de que, yendo tal parte con un escrito de pretensiones absolutorias, entraba dentro de lo razonable el hecho de que la prueba personal se practicara comenzando por el interrogatorio de la acusación particular-continuó declarando que el Notario leyó la escritura pública alto y claro. Que no se habló de préstamo ni de financiación. Que previamente había entregado 3000, 3000 y 4000 € y que a la firma se hizo el resto de los pagos, 5000 por transferencia, 2000 por cheque y 3000 a la intermediaria por otro cheque. Que ignora quién es la entidad Versia y que ella firmó los recibís a la entrega de las cantidades.

A la defensa concluyó por decir que las cantidades se entregaron antes de la firma de la Notaría y que se firmó el correspondiente recibo. Que tales recibís se incorporaron a la escritura pública y que la idea de la compra era adquirirla para vivir en esa casa, que se trataba de una vivienda deshabitada.

La querellante, Felisa, manifestó, a la acusación particular, que en 2020 se encontraba en paro y tenía la necesidad de realizar un arreglo de boca para lo que pensó en la obtención de un préstamo personal.

Que entró en internet y buscó en la página Mil anuncios y, a través de la misma, contactó con una financiera.

Que buscaba un préstamo de 6000 €, que habló con Apolonia) y que le dijo que tenía, como garantía, el 25% de determinada propiedad, pero que no quería vender. Que quedaron en seguir hablando y que le dijo que había un posible inversor dispuesto a dejarle el dinero con una devolución a ocho o nueve meses.

Que la declarante obtenía una cierta ayuda familiar y que se dedicaba a limpiar por horas, que eran los ingresos que tenía para llevar a cabo la devolución.

Que no conocía al acusado y que sólo tenía conocimiento de su móvil.

Con exhibición de los f. 48 y ss., que tales documentos están firmados por la declarante y que los firmó porque se pusieron como condición para otorgar el préstamo.

Que no recibió ningún dinero en efectivo y que el que recibió, 7000 €, fueron por transferencia-5000-y por cheque-2000-.

Que ignora quién es Versia y que sólo trató con Apolonia, que ignora si ésta trabajaba en la citada entidad.

Preguntada por sí conoce a Juan Antonio, manifestó que le suena del día de la firma.

Y que a los hermanos Eleuterio Hugo no los había visto, que no tenía intención de celebrar ninguna compraventa de la cuota de la que era propietaria del inmueble; que, de vender, hubiera vendido a sus familiares.

Que se enteró de que había participado en una compraventa cuando le llamó su tío y le dijo que a su tía le había llamado del Catastro-conociendo el cambio de la titularidad del inmueble-.

Que por tal motivo buscó un abogado e interpuso la querella.

Que sus familiares recompraron por 25000 € su cuota y que, con posterioridad, se ha vendido a otra persona, a un matrimonio, en octubre o noviembre de 2020 la finca por 144000 €.

Al Ministerio Fiscal manifestó que acudió a Apolonia porque necesitaba un préstamo y financiación, que no fue a un banco porque no conceden préstamos sin nómina y que Apolonia actuaba como intermediario financiero y lo hacía en un local, que a Apolonia sólo la ve el día de la firma y que habló con ella, con Apolonia, en diciembre de 2019.

Que en febrero le comunicó la existencia de un inversor y que le mandó un papel que tiene en casa.

Que el pago iba a hacerse en una única cuota, que se trataba de la obtención de 6000 € para devolver 7500 en un único pago, en ocho o nueve meses o abonando 120 € al mes durante tres años. Que la financiera prefería la primera opción y que, a través de la firma de la escritura, pensaba que iba a pagar 7500 € en unos meses.

Que creyó que firmaba un préstamo con garantía de su propiedad-que era el 25% del inmueble-.

Que no leyó la escritura, que se lo dijo, que creyó estar firmando un préstamo con garantía, y que la expresión "...a cuenta de compraventa..." era como condición para otorgar el préstamo.

Que le dictaron lo que tenía que escribir. Que la declarante dijo que ahí ponía compraventa y que no quería vender.

Que el Notario habló de un préstamo con garantía de la parte del inmueble del que era propietaria y que, de no abonar, respondería con eso. Que no leyó nada en relación con la devolución de cuotas ni durante cuánto tiempo tenía que pagar.

Que a la firma obtuvo 7000 € y 3000 se llevó Versia por haber intermediado. Que le dieron 7000 € y que le mandaron las cuotas que tenía que devolver y le dijeron que no se preocupara, que luego se lo explicarían y no la llegaron a mandar los papeles que ella pidió.

Que ha reclamado a Apolonia esos papeles, pero no los ha recibido, que se enteró de que había intervenido la compraventa en junio de 2020, que en mayo o junio había reunido el dinero para poder devolver el préstamo, que contactó con un abogado y puso la querella y que sus tíos tenían una agencia inmobiliaria que llevaba la gestión de venta del inmueble.

Que de haber querido vender, sus tíos tenían capacidad para haberle comprado su cuota y que la casa se vendió a un tercero después.

A la defensa siguió manifestado que la palabra compraventa no la escuchó, que tampoco escuchó ninguna forma de pago, que le hablaron de un préstamo y que no hubo mención a los intereses por haber quedado en devolver la cantidad a través del pago en una sola cuota.

A preguntas del Presidente del Tribunal manifestó que los documentos que figuran en los f. 48 y ss. de la causa los escribió la declarante al dictado.

El segundo testigo, Juan Antonio, relató, al interrogatorio de la acusación particular, que es intermediario. Que se trataba de una operación de Apolonia y que se la enviaron desde Zaragoza los hermanos Eleuterio Hugo. Que con Eleuterio no contactó. Que no conocía a la querellante ni al acusado y que trataban de obtener el comprador de una cuota a través de una persona en Zaragoza. Que ignora si la querellante y el acusado se conocían previamente a la firma de la escritura pública. Que ignora si se entregó dinero antes de la escritura y las cantidades entregadas en la escritura, que cree que no estuvo presente en la firma de la misma, que no recuerda si estuvo presente en el acto de la firma, que ignoraba si se trataba de un préstamo o una compraventa porque no llevó la negociación, que Versia cobraría sus honorarios y que no recuerda a cuánto ascendían, pero contra facturaron a la otra empresa.

Al Ministerio Fiscal siguió manifestado que normalmente acude a la Notaría en el momento de la firma de la escritura y, a la defensa, que ratifica su declaración prestada en sede judicial.

El tercero, Ezequias, respondió que se enteró del hecho cuando una hermana recibió un escrito del Catastro comunicando la baja como titular del inmueble de la querellante.

Que le preguntaron que por qué había vendido y que les dijo que lo que había ocurrido era que había solicitado un préstamo y que le daban 7000 €. Que le dijeron que había mal vendido por 7000 euros lo que valía 40000. Que la querellante no les comunicó su intención de vender la casa, que le hubieran comprado su cuota ellos mismos.

Que tenían una inmobiliaria-para la gestión de la venta- y que pasó determinada persona por la inmobiliaria diciendo que había adquirido el 25 por ciento y que facilitara una copia de las llaves.

Que el acusado no se dirigió al resto de la propiedad para comprar su cuota sino que trataron de gestionar la recompra. Que se le recompró en una primera compraventa y luego en otra segunda se la vendieron a un tercero junto con otra, la finca matriz, que tenía la piscina común, y que tenía un valor de 4000 €, que se trataba de una octogésima parte de la finca.

Al Ministerio Fiscal manifestó que la venta final se hizo por 140000 €, que sí habían exteriorizado su intención de vender-de ahí la gestión de la inmobiliaria-y que no contactó con la querellante sobre la compraventa, que supone que le daba apuro seguir "...tirando..." de la familia.

A la defensa relató que, al final, la finca se vendió, que una vez que tuvieron noticia de la compra de su sobrina, encargaron a una Letrado las gestiones para la compra de la cuota del acusado en 25000 €.

El cuarto, Eleuterio, declaró, a preguntas de la acusación, que la querellante se puso en contacto con ellos solicitando financiación y se le dijo que no se le podía hacer, que se puso en contacto con Hugo.

Que no conoce al acusado y que no estuvo presente en la escritura, que conoce a Apolonia y que le derivaron a ella la operación y que facturaron a Versia, aunque no recuerda la cantidad por su intermediación.

Las demás partes no interrogaron

El quinto, Hugo, relató que trabajar en Ecofinanzas, que la querellante se puso en contacto con ellos indicando que necesitaba financiación y que era titular de dos proindivisos de una herencia.

Que no conoce al acusado, que no acudió la Notaría y que ignora si se entregó dinero.

Que conoce a Apolonia y que ha colaborado con ellos, que no trabaja en proindivisos y le derivaron a otra empresa.

Que percibieron 1000 o 1200 € por su intermediación.

Al Ministerio Fiscal, declaró que el proindiviso era lo que tenía como garantía.

Y, a la defensa, que no recuerda las fechas, pero que fue antes de 2020.

Y el sexto, Apolonia, manifestó que la declarante trabajaba en Loan capital, y que ahora no lo hace, que no trabajó en Versia.

Que le llegó de la operación a través de Ecofinancia, que se trata de unos colaboradores y que se trataba de gestionar una operación con doble garantía, una venta de la parte una finca.

Que ellos no se dedican ese producto porque se dedicaban a los préstamos hipotecarios y que lo remitieron a Versia.

Que habló con la querellante y le dijeron que no hacían esa operación porque sólo hacían préstamos hipotecarios.

Que la querellante estuvo en el despacho y se le remitió a Versia. Que al acusado no reconoce, que no estuvo presente el día de la firma y que no estuvo presente en entrega de ninguna cantidad de dinero.

Al Ministerio Fiscal continuó refiriendo que la cliente le dijo que quería vender y que no le dio ninguna documentación.

La defensa, no interrogó.

La prueba documental se dio por reproducida .

De la valoración de la prueba

Pues bien, extractada la prueba personal practicada del modo y manera que se ha hecho, este Tribunal entiende que, en cuanto a la imputación mantenida por el delito de estafa-con todos los subtipos agravados a que antes se ha hecho mención-respecto del acusado, Fermín, los hechos no son constitutivos de delito.

Vaya por delante determina la reflexión preliminar.

Abstracción de los extremos de referir la escritura pública otorgada el término "compraventa" -y hacerlo con mayúsculas y en negrita; cfr. f. 26 de la causa- se habría de arrancar de la presunción de que el Notario habría de haber intervenido en el otorgamiento del instrumento leyendo en voz alta su contenido y dando a conocer a los intervinientes su participación en el negocio, extremo sobre los que se volverá, es necesario tener en cuenta lo siguiente.

Supuesto el hecho de que la querellante relatara en el acto del juicio oral que conoció al acusado en la Notaría, éste no habría de haber llevado a cabo ninguna actividad de gestión en cuanto al negocio jurídico documentado en la escritura pública de compraventa otorgada.

Admitido tal extremo, radicando el delito de estafa del elemento esencial del engaño, habría de ir de suyo que el acusado, Fermín, no habría de haber protagonizado la actividad insidiosa de haber realizado algún tipo de ardid, actuación torticera o embaucamiento a la perjudicada que le hubiera llevado a realizar la venta-entendiendo ésta como acto perjudicial-.

Supuesto el hecho de que la querellante hubiera confeccionado los tres recibís firmados los días 3, 17 y 24 de febrero de 2020, en los mismos se habría de haber consignado el término "...compraventa..." y no otro-desde luego, en los mismos no ponía "...préstamo..."-.

Supuesto el hecho de que el acusado fuese la persona que se encontrase detrás de las entregas de las cantidades a que se refieren los recibís, no se ha investigado la situación patrimonial del acusado a los efectos de deducir una transferencia de fondos por esas cifras o, cuando menos, una detracción de sus ahorros en la cantidad de 10.000 € en esa época.

Supuesto el hecho de que la querellante hubiera confeccionado los tres recibís a que antes se ha hecho mención al dictado, como relató, no consta la identidad de la persona que le dictó su contenido-y no hay argumento para deducir que fuera el acusado, porque, supuesta la veracidad de la fecha, habría de haber intervenido en su redacción y, por consecuencia, ya habría de conocer con carácter previo la querellante al acusado en el momento de comparecer en la Notaría-.

Por último, supuesto el hecho de que la perjudicada relatase que hubiera intervenido en el otorgamiento de un instrumento que tenía por afecto documentar un préstamo, ni en el mismo se hacía mención al concepto citado de préstamo ni se hacía referencia al modo y manera en que hubiera de llevarse a cabo la devolución de las cantidades prestadas.

Así las cosas, en cuanto a la participación de Fermín, los hechos no son constitutivos del delito de estafa por el que se le acusó, razón por la que es procedente su absolución.

Dicho lo que antecede, supuesto el hecho de que no es procedente de la calificación de estafa imputada respecto del acusado-al que se le atribuyó, "...actuando conjuntamente con sus adláteres...", una participación de precisión de relojero suizo- no lo son, con más motivo, los subtipos agravados a los que, con un tanto de superficialidad, se ha hecho referencia en el escrito de acusación a los efectos de conseguir una calificación manifiestamente abultada hasta el punto de posibilitar la calificación excepcional prevenida en el art. 250.2 del mencionado texto legal solicitando, por el mismo, la no pequeña pena de ocho años de prisión-obviando la pena de multa que había de configurarse como penal legal-.

En efecto, empezando por el final, y supuesto que el Código Penal lleva a cabo un ejercicio de interpretación auténtica sobre lo que habría de ser la estafa procesal, no consta la más mínima referencia al procedimiento judicial a que se refiere el art. 250. 1. 7º del mencionado texto legal.

Supuesto el desconocimiento entre querellante y acusado-no se ha acreditado y no se hace mención al mismo en el la conclusión primera del escrito de acusación-no habría de haber argumento para sostener la calificación por el subtipo a que se refiere el nº 6 del mencionado precepto.

Tampoco habría de haber lugar al mismo desde el punto en el que ni se hace referencia al aprovechamiento de determinada credibilidad empresarial o profesional del acusado en el escrito de acusación ni se ha practicado prueba sobre dicho extremo porque una cosa sería la valoración que le asignaron al inmueble la Comunidad, otra el precio efectivo del negocio y otra tercera la pérdida por parte de la querellante de lo que podría haberse configurado como una cantidad razonable del negocio, que en todo caso y respecto de su parte, se habría de reducir a 22.213 €.

Del mismo modo, supuesto que el perjuicio hubiera de ceñirse únicamente a la propia querellante y el que valor de la defraudación fuese el del propio negocio, 20000 €, en el mejor de los supuestos, 40000, según la declaración de su tío, no habría de haber argumento para la calificación sostenida por el nº 5 del mencionado precepto.

Igualmente, ni se hace referencia en la conclusión primera del escrito de acusación a la relativa gravedad del hecho atendiendo a la entidad del perjuicio ni a la situación patrimonial en que habría de haber quedado la perjudicada por razón del mismo, en los términos en los que se refiere el nº 4 del mencionado precepto.

Y, por último, aun recayendo el delito sobre determinado inmueble ni la querellante era la propietaria única del mismo ni tampoco lo constituía el mismo la vivienda habitual de la perjudicada-extremo que ni se alegó ni se ha probado- razón por la que no habría de acogerse el subtipo prevenido en el nº 1 del mencionado precepto.

Se quiere decir con lo que se está poniendo de manifiesto que siendo muy dudosa la configuración de los hechos como constitutivos de delito-y categóricamente cierta que los mismos no lo habrían de ser respecto de la participación imputada respecto del acusado-todavía habría de ser discutible la posibilidad de la concurrencia de las circunstancias, en rigor, de los subtipos agravados a que se ha hecho mención, calificación no baladí en la medida en que se empleó para solicitar el máximo teórico con el que está castigado, en cuanto a la pena privativa de libertad, el delito por el que se ha mantenido acusación eligiendo, de esta manera, y de forma inadecuada, el órgano de enjuiciamiento.

Expresadas las cosas en el sentido que se acaba de poner de manifiesto, es procedente la absolución de Fermín.

SEGUNDO.- Visto el contenido absolutorio de la presente resolución, las costas procesales habrán de ser declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

No es procedente de la pretensión articulada por la defensa de imputar las costas procesales causadas el procedimiento acusación particular.

Y habiendo de tener la parte de razón que podría asistirle porque, habida cuenta del razonamiento por el que se llega a la absolución del acusado habría de dar pie a la estimación de dicha pretensión, también es lo cierto que ésta se trata de determinada materia que queda sometida al principio de rogación por afectar a las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito- cfr., por todas, sentencia de 20 de abril de 2023, Pte. Sr. Marchena Gómez que dice "...Lo que constituye el objeto del presente recurso es el debate acerca de si la condena en costas a la acusación particular puede ser fruto de la iniciativa del órgano jurisdiccional o exige, por el contrario, una petición en tal sentido por la parte que considera injustificada su llamada al proceso. No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara..."

Pues bien, examinado el escrito de defensa, tal pretensión no se articuló y la misma no se sostuvo tampoco con motivo del trámite de calificación definitiva porque fue en un momento inhábil para ello, en el trámite de informe, cuando la acusación no podía defenderse de dicha pretensión, cuando se solicitó la imposición de las costas procesales causadas en un procedimiento a la acusación particular.

Procede, pues, la desestimación de dicha pretensión, en el modo y manera articulados por la defensa.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,