Sentencia Penal 60/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 239/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es doctrina consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo, entre otras muchas la sentencia de 3 de junio de 2014, que las cuestiones planteadas como previas no pueden dejarse para su decisión en la sentencia si se estima que para su resolución no es necesario o conveniente la previa práctica de la prueba en el plenario al ser suficientes para tomar la decisión las diligencias obrantes en las actuaciones. Así lo consideró la Sala en relación con la cuestión planteada por la defensa del acusado, por la que interesó se acordara la suspensión del juicio a fin de que pudiera practicarse por el SAJIAD la prueba que en su día se había acordado como anticipada.

Del examen de las actuaciones resulta que, mediante oficio de fecha 24 de agosto de 2023, el SAJIAD informó que el acusado había sido citado los días 9 y 23 de agosto de 2023 a la dirección facilitada, no acudiendo. También se trató de contactar con él por vía telefónica, sin obtener respuesta. Por ello comunicaron la imposibilidad de llevar a cabo la prueba solicitada.

Se dio traslado de dicho oficio a las partes, contestando la representación procesal del acusado en el sentido de informar que el Sr. Saturnino había cambiado de domicilio, aportando también un nuevo número de teléfono donde podría ser citado. Además, la representación del acusado informó de que se comunicarían con su patrocinado para que compareciera en el SAJIAD.

Mediante providencia de fecha 22 de septiembre de 2023, se acordó poner en conocimiento del SAJIAD los nuevos datos para que procedieran a la citación de Saturnino a fin de que se pudiera realizar tal prueba.

Mediante oficio de 24 de noviembre de 2023, se informó de que el acusado había sido citado en la dirección facilitada y también mediante el nuevo número de teléfono, habiendo podido comunicar con la prima del Sr. Saturnino, titular de la línea, a quien se informó del día en que su primo tenía que comparecer para la realización de la prueba. Saturnino no compareció a la cita programada.

A la vista de tal situación, se dio nuevo traslado a las partes para informe, siendo evacuado únicamente por el Ministerio Fiscal en el sentido de solicitar que se prescindiera de la realización de la prueba anticipada.

Mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2023 se acordó, dada la reiterada inasistencia del interesado, dejar sin efecto lo acordado en auto de 26 de mayo de 2023, en relación con la práctica de la prueba anticipada, resolución que ganó firmeza al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

De lo anterior se infiere que la prueba solicitada no pudo practicarse únicamente por la falta de interés del acusado, habiendo sido múltiples las oportunidades que se le han ofrecido, siempre por medio de las direcciones y números de teléfono por él proporcionados, habiéndose tomado una decisión firme al respecto, por lo que no cabe ni estaría justificada su reconsideración.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, resultando especialmente relevante tanto lo declarado por los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales nº NUM002 y NUM003, como el hecho de la intervención de la sustancia y del dinero, así como el resultado de su análisis.

De la prueba practicada resulta:

a) El acusado reconoció que estaba en dicho lugar, pero negó haber vendido cocaína. Llevaba la sustancia intervenida, aunque no para su venta, sino para una fiesta a la que iban a ir él y su amigo Carlos María. Pusieron a medias el dinero, pues era para los dos. Afirmó ser consumidor de dicha sustancia y que no había recibido comunicación del SAJIAD. En su declaración en el Juzgado de Instrucción el 18 de febrero de 2022, dijo que la cocaína era para los dos, reconociendo que entregó la bolsa con la cocaína a su amigo. Añadió que el dinero intervenido era para la compra de su casa, para su mujer. Dijo ser consumidor desde los 18-20 años.

b) El Policía Nacional con carné profesional nº NUM002 declaró que el acusado es conocido de los agentes. Llevaba el dinero en la mano. El envoltorio se lo encontraron en el cacheo. No dio ninguna explicación cuando le detuvieron.

c) El Policía Nacional con carné profesional nº NUM003, declaró que vieron el intercambio. Él paró al comprador. Este le dijo que se lo había vendido un marroquí por 60 €. No le dijo que fuera su amigo. No hizo ninguna investigación.

d) Carlos María, afirmó ser amigo del acusado. Los dos quedaron ayer para acudir juntos a la Audiencia. Dijo a los agentes que la cocaína era para su consumo. La cocaína se la dio el acusado y él le dio el dinero a cambio. Iban a ir de fiesta los dos juntos. Es consumidor. En su declaración en el Juzgado de Instrucción el 28 de marzo de 2022, reconoció que se le intervinieron las tres bolsitas con cocaína. Afirmó que no pagó a Saturnino ese día ninguna cantidad, pues lo había hecho el día anterior. El día de autos iban a salir con sus parejas.

e) El informe de tasación de la droga, no impugnado, fue emitido por el Policía Nacional con carné profesional nº NUM004, según el cual: la cantidad de cocaína intervenida, 1,637 gramos, alcanzaría en el mercado ilícito la cantidad de 98,68 €.

f) Finalmente, el informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, no impugnado, arrojó el siguiente resultado: 1,637 gramos de cocaína con un 76% de pureza, lo que hace un total de 1,24 gramos de cocaína.

Como hemos señalado anteriormente, consideramos determinante de nuestra decisión lo declarado por los citados agentes de la Policía Nacional. Según su testimonio, rotundo, reiterado en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, y en el que no se vislumbran motivaciones espurias, sorprendieron in fraganti al acusado cuando entregaba tres bolsitas de cocaína en plena vía pública a Carlos María. No existe ninguna razón que permita dudar de su testimonio, apoyado por el hecho indiscutido de la intervención de la sustancia cuando estaba en poder del comprador, y del dinero entregado por este, que aún lo tenía en la mano el acusado. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así entre otras muchas las SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones prestadas en el plenario por los policías, en calidad de testigos y con las garantías procesales propias del acto, sobre hechos de conocimiento propio, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En el caso analizado, la declaración de los agentes citados resulta plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones.

Por el contrario, las declaraciones del acusado y de Carlos María, únicamente discrepantes con las de los agentes en que lo que estos vieron no se trató de una venta, presentan algunas contradicciones en relación con el dinero intervenido. Así, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, el acusado, al contrario de lo que ha manifestado en el acto del juicio oral, afirmó que el dinero intervenido era para la compra de su casa, para su mujer. Esta declaración contradice también lo afirmado en el plenario por el testigo Sr. Carlos María, que declaró que la cocaína se la dio el acusado y él le dio el dinero a cambio, declaración que a su vez contradice lo que él mismo manifestó en el Juzgado de Instrucción al referir que el dinero para la compra de la cocaína se lo había dado el día anterior. Por otra parte, la condición de consumidor del acusado no se ha intentado siquiera acreditar. Y no solo por no haber mostrado interés alguno en la práctica de la prueba anticipada. Resulta paradójico que una persona que afirma ser consumidor desde los 18 años y que ha sido numerosas veces condenado por delitos en los que podría haberse tenido en cuenta, al menos como atenuante, dicha circunstancia, no haya sido capaz de presentar ningún documento que acredite o que haga referencia a tal condición. No estamos ante un supuesto de consumo compartido, ni siquiera existen indicios de que se tratara de compra compartida, sino ante la venta por el acusado de tres de las cuatro bolsitas con cocaína que guardaba en el bolsillo de su pantalón, recibiendo a cambio los dos billetes que llevaba en la mano cuando fue detenido por los expresados agentes.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero y párrafo segundo del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Saturnino al haber realizado los hechos por sí solo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho texto legal.

El artículo 368 inciso 1º del Código Penal castiga el tráfico de drogas y su posesión para destinarlas a tal fin. Se trata de una conducta intencional, dirigida a la distribución y, tal y como señala el Tribunal Supremo (STSS 903/2007, de 15 de noviembre o 808/2017, de 11 de diciembre), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza en este caso viene de la mano de una prueba directa, al haber sido observado el acusado por los expresados agentes de la Policía Nacional cuando vendía la cocaína en la vía pública, sustancia que junto con la que llevaba en su bolsillo le fue intervenida.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la venta observada por los testigos, acredita la preordenación y destino al tráfico, tanto de las bolsitas entregadas al comprador como de la bolsita con cocaína que guardaba el acusado en su bolsillo, todas envueltas en los mismos tipos de plástico. Todo ello acredita la preordenación y destino al tráfico de tales sustancias y, por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

CUARTO.- La conducta del acusado debe ser incardinada en el párrafo primero, inciso primero del art. 368 del texto punitivo, si bien consideramos de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo. Como señala la jurisprudencia de la Sala II (así STSS 3879/2013, de 8 de julio o la 808/2017, de 11 de diciembre), el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Este precepto vincula la atenuación, potestad que tiene carácter reglado, a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando la concurrencia de una de las alternativas, o menor antijuridicidad o menor culpabilidad, es decir, debe atenderse a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien estas juegan un papel secundario. El primero debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad. El segundo atiende a las circunstancias personales del culpable.

La sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero, resume la doctrina en torno al subtipo atenuado en estos términos:

"Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Código Penal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

Ahondando en la interpretación de dicho párrafo, señala la STS 617/21, de 8 de julio, que se refiere en primer lugar a la "escasa entidad del hecho", requisito que tiene el carácter de insoslayable pues " así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad"". El precepto no hace referencia a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad". No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Así, señala la sentencia citada, " no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación". Continúa señalando lo relevante del "adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta". Es claro, por tanto, que la clave principal determinante de la aplicación del subtipo atenuado es la escasa entidad del hecho, es decir, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación, el debate ha de darse por zanjado y se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º. En el caso analizado la cantidad de droga que se intervino no llega a los 2 gramos de peso neto. Si bien lo relevante a los efectos de determinar la entidad del hecho no es solo el peso de dichas sustancias, sino el procedimiento utilizado para su venta, tratándose de una actividad incardinada en el último escalón del tráfico.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. En el caso analizado no concurren condiciones en el culpable que se erijan en un obstáculo para la apreciación del subtipo. Solo sabemos que no ha sido condenado por hechos semejantes a los de autos.

En suma, como señalan entre otras las sentencias de la Sala de Lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid números 2126/2020 y 3610/2020, de 12 de febrero y 31 de marzo, respectivamente, " estamos en presencia de un subtipo privilegiado sumamente circunstancial, que parece dar respuesta al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y a la escasa posesión preordenada al tráfico".

QUINTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, el artículo 368, primer párrafo, establece para los autores la pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. El párrafo segundo permite al Tribunal imponer la pena inferior en grado, por lo que el rango de la pena va desde el año y seis meses a los tres años menos un día de prisión. En el caso de autos, en consideración a la ausencia de antecedentes penales por hechos similares y a la cantidad de sustancia intervenida, se considera adecuado imponer la mínima pena legalmente prevista. Por ello se estima proporcionada la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 98,68 €. En caso de impago de la multa cumplirá 4 días de privación de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso y destrucción de la sustancia intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el comiso del dinero intervenido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, segundo inciso del Código Penal, la pena de prisión se sustituirá por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años, cuando el penado haya cumplido las dos terceras partes de la pena, accedido al tercer grado u obtenga la libertad condicional.

SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena al acusado al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,