Sentencia Penal 140/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 64/2024 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se denuncia en un primer motivo, como principal, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, sosteniendo, en síntesis, que fue el acusado quien compró la sustancia para su propio consumo, y los 5 euros que recibió de Jesús era el cambio de los 50 euros que había pagado por los casi 9 gramos de cannabis, y a pesar de que esto lo manifestó don Cipriano desde un principio, no fue posible corroborarlo porque los agentes no cachearon a Jesús, que reconoció en el juicio que el acusado le entregó 50 euros y en el momento que llegó la Policía él estaba dando el cambio a Cipriano, 5 euros, lo cual explica que los agentes vieran a Jesús entregar un billete al recurrente don Cipriano. Asimismo, se alega que Jesús hizo un cambio de sentido en su declaración diciendo que no estaba vendiendo nada, si bien si lo hubiera reconocido ello supondría auto inculparse de un hecho constitutivo de delito. La sentencia no se pronuncia sobre lo declarado por Jesús. En el segundo motivo, subsidiario al primero, se invoca indebida aplicación del art. 368.2 del Código Penal, alegando que la sustancia intervenida al recurrente consiste en 8,915 gramos de cannabis, cuyo valor asciende a 37,11 euros, habiéndose impuesto 18 meses de prisión en aplicación del párrafo primero, inciso segundo, de dicho artículo, no existiendo datos para inferir que haya llevado a cabo esta conducta con anterioridad, careciendo de antecedentes penales por delitos contra la salud pública, siendo consumidor habitual de cannabis y estando integrado en la sociedad, por lo que procede aplicar el párrafo segundo del art. 368 del CP, resultando la horquilla penológica entre 6 meses y 1 año de prisión. En el tercer motivo, subsidiario al primero, se alega la existencia de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6ª del CP, solicitando su aplicación tanto si se estima aplicable el primer párrafo como si se aplica el segundo párrafo del art. 368 del CP, alegando que aunque no se hizo valer tal extremo en conclusiones definitivas, sin embargo sostiene el TS que la apreciación de dilaciones indebidas por el órgano "ad quem" cabe de oficio. En el cuarto motivo, en cuanto a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, se considera infringido el art. 89 del CP, y el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, citando los apartados 3 y 4 del art. 89, a la vista de los cuales sostiene que sobre la expulsión solo podrá pronunciarse el órgano de enjuiciamiento cuando se haya practicado en el juicio la correspondiente prueba, audiencia o debate contradictorio que permita dilucidar si es proporcional o no la medida de sustitución, y antes habrá de comprobarse el arraigo personal, laboral o social del acusado en España, sin que en el juicio nada se debatiera sobre el arraigo. Se solicita por el recurrente su absolución, y subsidiariamente que se aplique el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP, y se acuerde no haber lugar a la expulsión o, en su caso, al pronunciamiento sobre expulsión del territorio nacional del recurrente en al sentencia.

El Mº Fiscal impugna el recurso, estimando acertada la valoración de la prueba realizada en la sentencia, por las razones que se exponen en el escrito de impugnación y que se dan reproducidas. En cuanto al motivo relativo a la escasa entidad del hecho (art. 368, párrafo segundo), se considera que la conducta del acusado aquí recurrente se incardina dentro de la conducta delictiva definida como tráfico de sustancia estupefaciente. En cuanto a la expulsión del territorio nacional, considera que procede, conforme al art. 89.1 del CP.

SEGUNDO.- En cuanto al invocado error en la apreciación de la prueba, en la sentencia recurrida se analiza pormenorizadamente la prueba de cargo y de descargo, y en cuanto a que fuese el acusado no el vendedor sino el comprador de la sustancia, se tiene en consideración el relato coherente, persistente y verosímil de los agentes, unido a la incautación de la sustancia objeto de venta a Jesús, y la del billete recibido del comprador y otras tres bolsitas preparadas para la venta en poder del recurrente Sr. Cipriano, al que le fueron incautadas. Los agentes del CNP manifestaron con total seguridad que el acusado sacó del bolsillo de la camisa bolsita que parecía droga y se la entregó al otro varón ( Jesús), mientras este le entregaba un billete de 5 euros. En el cacheo los agentes intervinieron al acusado tres bolsitas que contenían cannabis, y el testigo Jesús portaba la bolsita con cannabis que previamente le había entregado el acusado.

Así pues, no cabe sino confirmar la correcta y detallada valoración de la prueba realizada por la magistrada "a quo". Sabido es que, además, la valoración de la prueba personal se encuentra sometida a la inmediación del juzgador de instancia, que de forma objetiva e imparcial analiza el resultado producido en el plenario, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron, valoración de la prueba personal que solo cede cuando se esté ante valoraciones absurdas, irracionales, ilógicas o arbitrarias, lo que en modo alguno ocurre en el caso examinado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto a la solicitada aplicación del artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal, como subsidiaria a la absolución que se postula, es preciso considerar que al acusado le fueron incautadas tres bolsitas o envoltorios con 3,433 gramos, 1,456 gramos y 1,026 gramos de cannabis, a las que habría da añadirse la que entregó al comprador Jesús, que contenía 0,681 gramos de cannabis, a cambio de 5 euros. El valor de la droga intervenida es de 37,11 euros las tres bolsitas, y de 3,83 euros la entregada al comprador.

Sobre la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de septiembre de 2011 (rec. 158/2011), expuso que como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ). Nótese que el art. 368 del CP no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa. Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación. Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

En la misma línea, en Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016 (rec. 598/2013), se razona que el artículo 368, párrafo segundo, permite la imposición de la pena inferior en un grado a las señaladas para cada caso en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excluyendo los casos en las que concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. Esta Sala, STS nº 684/2016, de 26 de julio , ha señalado que la escasa entidad del hecho es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ). En general, su aplicación se ha excluido en los casos de dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes, haciendo de ello un modo de vida. Pero también hemos dicho ( STS nº 669/2016, de 21 de julio , que la ley se refiere al mencionar la escasa entidad del hecho a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. En la sentencia citada, atendiendo al caso concreto analizado, se estimó que las circunstancias fácticas no impiden considerar que, una vez calificado el hecho como delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por la existencia de una venta aislada de cocaína, la presencia de otras ventas de pequeñas cantidades de hachís no impide considerar el conjunto como de escasa entidad, imponiendo una pena proporcionada a la gravedad del hecho valorado en su totalidad.

Aplicando la expuesta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, si bien fueron intervenidas al acusado tres bolsitas con hachís, y entregó una cuarta al comprador, el valor total de la droga es de 40,94 euros, y el peso total de 6,83 gramos. A pesar del fraccionamiento de la sustancia y la aparente preparación para la venta, no existen elementos suficientes para suponer una dedicación habitual o profesionalizada del acusado a la venta de sustancias estupefacientes, no constando la presencia de antecedentes penales ya por delito contra la salud pública o por cualquier otro delito. Consecuentemente, consideramos que resulta de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, lo cual suponer la rebaja en un grado de la pena prevista en el primer párrafo, segundo inciso, del precepto, con las consecuencias sobre la fijación de la pena que más adelante se expondrán, una vez se analice la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Consecuentemente, el motivo de apelación se estima.

CUARTO.- En relación a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP, se aprecia la existencia de una interrupción relevante de la actividad procesal, pues desde que se remiten las actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, mediante Diligencia de Ordenación de 19 de enero de 2022, y recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el 26 de enero de 2022, no se produce actividad procesal alguna hasta el 17 de julio de 2023, fecha en la que se dicta el auto de admisión de pruebas y se señala el juicio oral para el 4 de octubre de 2023. Por lo tanto, se aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

Aunque la presencia de las dilaciones indebidas no fue alegada en la instancia, ha de considerarse que resulta posible su apreciación de oficio. La parte recurrente cita, acertadamente, la STS de 16 de julio de 2004, en la que se razona que es factible la apreciación de oficio de dilaciones indebidas, pues la Sala Segunda del Tribunal Supremo de forma reiterada ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tacita siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Como indica la STS 141/2012 recurso 1459/2011 de 8.3.2012 , el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto, que en el presente caso, y en parte es más bien imposibilidad, al existir una dilación que seria posterior al recurso, como se expone en SAP de Madrid de 13 de enero de 2020 (Sección 7ª, rec. 1773/2019), también citada por la parte recurrente, cabiendo añadir sentencias de la Sección 29 de esta AP, de 16 de noviembre de 2023, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 22 de febrero de 2019, rec. 228/2019, o de la Audiencia Provincial de Murcia de 7 de junio de 2022, rec. 178/2022, y muchas otras.

Consecuentemente, es motivo también se estima.

Siendo así que ha de aplicarse el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, y rebajar en un grado la pena prevista en el segundo inciso del primer párrafo del precepto, y se ha de apreciar la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP con carácter simple, y aplicar lo establecido en el art. 66.1, 1ª del CP e imponer la pena en su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias del hecho, y visto el acto de venta y que el acusado portaba otras sustancias, se considera proporcionado imponerle la pena de ocho meses de prisión. La pena de multa proporcional, consecuentemente, también se rebaja, estableciéndose en 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

QUINTO.- El motivo sobre infracción del art. 89 del CP, y el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, con cita de los apartados 3 y 4 del art. 89 del CP, queda vacío de contenido, dado que la pena finalmente resultante es inferior a un año de prisión, por lo que ha de suprimirse la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, con prohibición de entrada en el territorio nacional por tiempo de cinco años.

No obstante, dada la doctrina jurisprudencial existente al respecto, y que cabe la posibilidad de recurrir la presente sentencia y pedir la agravación de la pena, resulta conveniente resaltar que en el presente caso en la sentencia recurrida ni tan siquiera se realizó pronunciamiento alguno en relación a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado por un período de 5 años, debiendo ser a través de una petición de aclaración de la sentencia efectuada por el Mº Fiscal, como se completó la sentencia dictada para incluir en su fundamentación jurídica y en el fallo que : "Conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1 del CP se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, con prohibición de entrada en el territorio nacional por tiempo de cinco años a contar desde el momento de la expulsión", Auto de aclaración de 24 de octubre de 2023.

Por lo tanto, se omitió el requisito de motivación de la sustitución de la pena de prisión por expulsión, contraviniendo la jurisprudencia establecida, entre otras, en SSTS nº 622/2020, de 19 de noviembre, 214/2021, de 10 de marzo, y 644/2022, de 27 de junio, de las que cabe destacar que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate , posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso, lo que implica que haya de realizarse un examen ponderado de los intereses en conflicto y los motivos por los cuales deberían primar unos sobre otros. En consecuencia, la omisión de los principios de audiencia, contradicción y motivación, deben producir la anulación del pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por su expulsión del territorio nacional, debiendo el Tribunal pronunciarse nuevamente sobre este extremo de forma contradictoria y motivada. Según STS de 10 de marzo de 2021 , lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación. La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado; la proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del art. 89 CP . Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada. El apartado 3 del precepto prevé la posibilidad de resolver sobre la sustitución de la pena en sentencia o posteriormente, una vez firme, previa audiencia del Fiscal y demás partes.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciarse mala fe o temeridad, y habiéndose estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.