Sentencia Penal 308/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 265/2023 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO. - VALORACIÓN PROBATORIA.

Los anteriores hechos declarados probados se estiman acreditados a través de testimonio de Ana María y los elementos que le dan soporte corroborativo.

Declaró que el acusado y ella dejaron de ser pareja sentimental hacía cuatro años, que el 17 de septiembre de 2022, cuando ella estaba en su coche en la puerta de su casa para ir a DIRECCION001, el acusado se introdujo en su vehículo, fuera de control, bastante tomado, gritando, sin que previamente estuvieran juntos y sacó un cuchillo que exhibió en la mano durante todo el trayecto posterior. Manifestó que le dijo quería que hablaran y la obligó a que fueran a hablar, que la insultó, que el cuchillo era antiguo y pequeño, que no se lo puso sobre ella hasta que llegaron a una gasolinera en DIRECCION003 en la que se metió porque quería pedir ayuda y bajarse del coche. Indicó que cuando se desvió a la gasolinera la amenazó con el cuchillo que llevaba todo el rato en la mano, porque quería hablar con ella y que tirará con el coche para adelante, causándole entonces las lesiones que tenía con el cuchillo para que no parara ella el coche, en concreto en la zona del cuello donde le hizo como arañazos y en la espalda donde le puso el cuchillo y notó un pinchazo. Tras manifestar que el acusado no se quería llevar el coche, reconoció lo contrario al declarar que "claro que quería llevarse el coche", y que ella le quitó las llaves y salió corriendo del coche en marcha, y se cayó, y que se sintió asustada, señalando que él dejo el coche en DIRECCION000 y lo recuperó enseguida después de denunciar, así como y que la documentación que había en el coche, que estaba a su nombre, la recuperó cuatro días después a través de una amiga que se la entregó.

Antes que nada y respecto a las alegaciones que se hicieron por la defensa en su informe oral en el sentido de que el obligarse a la testigo a declarar cuando ella no quería supone una vulneración de los derechos del acusado y del art. 24 de la Constitución, se ha de precisar, que el derecho a la dispensa que recoge el art. 24 de la Constitución (" la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligando a declarar sobre hechos presuntamente delictivos" ) y que regula a nivel de legislación ordinaria el art. 416 de la LECrim, no constituye un derecho del acusado, sino solo del testigo que se encuentra en alguno de los supuestos establecidos por el Legislador para poder hacer uso del mismo. Como apunta la STS 130/2019, de 12 de marzo, las previsiones que contiene el art. 416 de la LECrim, no se establecen en beneficio del acusado, sino del testigo, lo que igualmente recoge la STS 205/2018, de 25 de abril, al establecer que la dispensa del art. 416 " Es un derecho procesal atribuido - posiblemente sea el único supuesto-, a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. Es un derecho que tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar".

Y Ana María no se encontraba en ninguno de esos supuestos. Ya el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 señaló que la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim alcanzaba a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, exceptuando las declaraciones por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, y los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, pronunciamiento, que si bien fue objeto de diversas vicisitudes jurisprudencias respecto al último extremo hasta que por STS 389/20, de 10 de julio, se concluyó que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares contemplado en el art. 416 de la LECrim si renuncian a ejercer dicha posición procesal, quedó recogido en la reforma del art. 416 de la LECrim operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en vigor desde el 25 de junio de 2021 que determina que están dispensados de la obligación de declarar:

"Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos.

(...) 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular".

La testigo no solo reconoció que desde hacía cuatro años no era pareja sentimental del acusado, por lo que al tiempo de los hechos ya no mantenía la relación habilitante de la dispensa, sino que además ejercitó la acusación particular en la causa, formulando escrito de acusación y solicitando la apertura de juicio oral, no siendo hasta fechas próximas a la celebración del mismo que compareció para apartarse de la causa y renunciar al ejercicio de acciones civiles y penales, lo que conforme al art. 416 de la LECrim no le confería el derecho a hacer uso de la dispensa, viniendo en consecuencia obligada a declarar lo que supiere sobre lo que le fuere preguntado ( art. 710 de la LECrim) con las posibles consecuencias penales caso de no hacerlo, o de hacerlo faltando a la verdad, que prevé la normativa legal.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras) que admite la aptitud de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y para sustentar válidamente una condena penal, si bien el análisis valorativo de dicha prueba, cuando es la única, debe ser especialmente cuidadoso, de manera que como precisa la STS 391/2019, de 24 de julio, "la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble".

La jurisprudencia ha facilitado una serie de reglas de valoración o parámetros orientativos que sirven de ayuda a tal fin, y hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales, que ha concretado en la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y en la persistencia en la incriminación, o lo que es igual, utilizando la terminología tradicional, en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y en la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero, no constituyen un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudarán a acertar en la decisión.

Analizando sobre estas pautas el testimonio de la testigo, hemos de descartar cualquier posible ánimo espurio, desde el momento que lo que intentó fue en primer lugar no declarar, y luego acudir al consabido recurso de que no recordaba los hechos, para cuando finalmente contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal, intentar restar trascendencia a lo ocurrido manifestando que el acusado estaba tomado y drogado - sobre lo que nada había dicho con anterioridad - y negando que hubiera declarado en sede judicial que el acusado le dijera que siguiera con el coche porque ya había matado a tres personas, cuando una mera lectura de su declaración permite confirma que así fue, habiendo renunciado por lo demás con anterioridad al juicio oral a cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

Su relato por otro lado, en lo que atañe a los aspectos esenciales, y aparte de los particulares señalados, ha sido persistente con lo que ya declaró en dependencias policiales y en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, así como en lo que manifestó el mismo día de los hechos en la anamnesis a los facultativos médicos que la atendieron, y al policía nacional con el que se entrevistó y que depuso en el plenario.

Y lo que es más importante, encuentra respaldo corroborativo en elementos objetivos externos a ella, que hacen que se deba estimar verosímil su testimonio.

Las grabaciones de las cámaras de seguridad de la estación de servicio que fueron visionadas en el juicio oral, confirman que, como sostuvo la testigo, su vehículo entró en la gasolinera de Alcorcón conducido por ella, viéndose como cuando se detiene delante de los surtidores ya se está produciendo un forcejeo entre la conductora y el hombre que va en el asiento del copiloto, y que la mujer intenta coger algo, a la vez que abre la puerta del conductor, a lo que se opone el varón, que se puede observar al minuto 21. 47.38 lleva un objeto de forma alargada en su mano, dando la impresión por un gesto de la mujer, que le alcanza con él, para a continuación reanudar el vehículo su marcha y verse como la mujer se tira desde el coche por la puerta del conductor, cayendo al suelo, acelerando entonces el turismo su velocidad y, abandonando la gasolinera. Se aprecia también como la mujer tiene rota la camiseta que lleva, rotura que ya se puede apreciar ya al tiempo del forcejeo en el coche.

Pues bien, aunque el acusado se acogió a su derecho a no declarar, en el trámite de la última palabra, reconoció que se había subido al coche de la testigo, lo que, aunque dijo que ella lo había recogido en otra gasolinera, permite confirmar que era él la persona que iba en el coche. Dijo también que lo que llevaba en la mano era solo un bolígrafo, pero que era un cuchillo como dijo la testigo, lo abona la realidad de las lesiones que esta presentaba, una de las cuales era una herida inciso contusa de 2 cm de longitud en zona escapular derecha que por sus propias características es susceptible de ser ocasionada por un arma blanca, y no por un simple bolígrafo, además de la reacción de la propia testigo al salir de un coche en marcha, conducta indicativa a todas luces de que quería huir de lo que ella consideraba suponía un peligro para su integridad física.

Avala también el testimonio de la testigo, la realidad de las lesiones que presentaba inmediatamente después de los hechos, que le fueron apreciadas por el policía nacional nº NUM004 que se personó en la gasolinera, el cual atestiguo en el juicio que la mujer tenía cortes en el cuello y en la axila y la camiseta rota, y en el centro hospitalario en el que fue atendida a las 22.42 horas del 17 de septiembre de 2022 poco después del incidente producido en la gasolinera y que en las grabaciones queda reflejado entre las 21:47 y las 21:48 horas del 17 de septiembre, donde se le objetivaron lesiones consistentes en herida inciso contusa en área escapular derecha, herida puntiforme en el lado derecho del cuello, y laceraciones en cuello, es decir en las zonas en que dijo le puso el cuchillo la testigo, que quedaron luego recogidas en el informe de la médico forense, tras reconocer el 21 de septiembre de 2022 a la lesionada, en los términos reflejados en los hechos probados, y que incluyen hematomas en los brazos, compatible con el forcejeo que el visionado de las grabaciones permite ver que tuvo lugar en el interior del coche y la laceración en el tobillo derecho, probablemente fruto de la caída al suelo cuando la mujer se arrojó del coche.

Nada más ocurrir el suceso de la gasolinera, la testigo ya contó al indicado policía, según éste refirió en el plenario, que cuando estaba en DIRECCION000 se bajó de un coche su ex pareja y se metió en el suyo, diciéndole que fuera hacia DIRECCION003, amenazándola con un cuchillo, que en un momento dado se metió en una gasolinera y se lanzó del coche porque iba despacito y él se lo llevó, sin las llaves y con poca gasolina, y si bien el agente sobre este particular es solo un testigo de referencia, como indica la STS 821/2009, de 26 de junio, los testimonios de referencia " prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon", teniendo señalado la jurisprudencia ( STS 229/2016, de 17 de marzo, por todas) que la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, en este caso Ana María.

Lo expuesto permite llegar a la Sala al convencimiento de que el acusado abordó a su expareja en las inmediaciones de su domicilio, introduciéndose en su coche sin contar con su aquiescencia, y que exhibiéndole un cuchillo que llevaba en la mano, la obligó a circular con el coche para hablar con ella mientras la insultaba hasta que la mujer, después de circular varios kilómetros desde DIRECCION000, donde tenía su domicilio, logro escapar tirándose del coche en una gasolinera de DIRECCION003 en la que se había metido con ese fin. También que el acusado le ocasionó lesiones, algunas con el cuchillo que portaba, y que tras arrojarse Ana María del coche, el acusado se puso en el asiento del conductor y se llevó el vehículo al estar arrancado, pese a que la mujer en el forcejeo que tuvo con él, y en el que la pinchó con el cuchillo, logró quitarle sus llaves con la intención de que no se lo llevara.

SEGUNDO. - AUTORÍA y CALIFICACIÓN JURÍDICA

Es responsable penal de los hechos en concepto de autor del art. 28 del CP, Tomás, por su participación material y directa en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo los mismos constitutivos de:

- Un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP, al haber privado el acusado de libertad a la que fue su pareja sentimental, obligándola mediante la exhibición de un cuchillo a mantenerse y trasladarse con él en su vehículo desde las inmediaciones de su domicilio en Madrid, hasta la localidad de DIRECCION003, donde ella consiguió huir, al arrojarse del vehículo pese a estar en marcha, lo que constituye un comportamiento coactivo por el que se la privó de libertad de movimientos, lo que permite subsumir los hechos en el indicado delito, cuya forma comisiva, como recuerda la STS 49/2018, de 30 de enero, está presidida por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de la Constitución, libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"), siendo que en ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad y se limita ostensiblemente el derecho de deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana.

Este delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, dolo que consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean sus móviles o ulteriores intenciones, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, pues aunque la consumación se origina desde que la detención se produce, para que esa consumación tenga lugar es preciso un mínimo relevante; de modo que se excluyen las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales, y en el supuesto de autos, la limitación de la libertad deambulatoria tuvo lugar durante el trayecto en coche comprendido entre las inmediaciones del domicilio de la testigo en la PLAZA000 nº NUM002 del municipio de DIRECCION000, y la gasolinera DIRECCION002 ubicada en la CARRETERA000, punto kilométrico NUM003 de la localidad de DIRECCION003, superior a los 15 kilómetros, lo que implica que no se pueda considerar como momentánea o fugaz.

No es de aplicación la modalidad atenuada contemplada en el art. 163.2 del CP que con carácter subsidiario reclamó la defensa, y que establece la pena inferior en grado cuando el culpable diera libertad al detenido, dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto, ya que la primera condición que exige el precepto es que sea el autor del delito quien de libertad de forma espontánea, libre y voluntaria a la persona detenida o encerrada, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención, sin concurso del responsable del delito, tal y como por lo demás se ha encargado de reiterar la jurisprudencia ( SSTS 295/2022, 24 de maro o 544/2016 de 21 junio, por todas), y no lo es desde el momento que la liberación de Ana María no obedeció a una actuación voluntaria del acusado encaminada a tal fin, sino que se produjo como consecuencia de que la misma se arrojó del vehículo en marcha en el que la tenía retenida.

- Un delito de maltrato con lesiones del art. 153.1 y 3 del CP al acometer el acusado con un arma blanca como es un cuchillo, a quien había sido su pareja sentimental, ocasionándole un menoscabo físico por el que precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar siete días de las lesiones producidas

- Un delito de robo de uso de vehículo de motor del art. 244 1. 3 y 4 en relación con el art. 242. 1 y 3, todos del CP, al tener lugar la sustracción de un vehículo de motor de ajena pertenencia con el empleo de violencia e intimidación. Se incidió por la defensa en que la testigo señalo que recuperó el coche enseguida después de denunciar, y si bien el art. 244.1 establece una penalidad atenuada consistente en multa o trabajos en beneficio de la comunidad cuando el vehículo se recupera directa o indirectamente antes de las 48 horas subsiguientes a su sustracción, ello no es aplicable a los supuestos en que el hecho se comete con violencia o intimidación, en que, en virtud del art. 244.3 se deben imponer "en todo caso" las penas previstas para el delito de robo con violencia o intimidación, ello al margen de que aunque la testigo dijo que había recuperado el coche enseguida después de denunciar, que no lo fue en ese periodo de 48 horas deriva de que los hechos acontecieron en la noche del 17 de septiembre de 2022 y cuando declaró el día 21 de septiembre de 2022 en el Juzgado instructor, manifestó que el coche no lo había recuperado, comprobándose incluso que cuando ejercitaba la acusación particular, su representación procesal en los escritos que presentó el 17 de octubre de 2022, con uno de los cuales aportó el contrato de compraventa del vehículo suscrito por parte de Ana María, manifiesta que no se había recuperado el vehículo.

TERCERO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. - PENALIDAD.

Por el delito de detención ilegal, penado con cuatro a seis años de prisión, se impone la pena mínima de cuatro años de prisión, sin que pueda aplicarse la modalidad contemplada en el art. 163. 2 para rebajar la pena en un grado por las razones antes expuestas.

El delito de maltrato del art. 153.1 del CP está castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, determinando el art. 153.3 del CP que cuando el delito se perpetre utilizando armas, la pena se impondrá en la mitad superior.

Se opta por la pena de prisión en detrimento de la de trabajos en beneficio de la comunidad, a la vista del resultado lesivo ocasionado a la perjudicada en diferentes partes de su cuerpo, evidenciador del maltrato físico sufrido por parte de quien había sido su pareja sentimental, determinando el empleo de un arma blanca para las ocasionadas en el cuello y en la zona escapular derecha, que la pena se deba imponer en su mitad superior, por exigirlo así el art. 153. 3 del CP fijándose, dentro de la misma en el mínimo legal, al igual que se hace con la pena de prohibición de tenencia y porte de armas que se establece por un por plazo de dos años y dos días.

Igualmente y respecto a estos dos delitos se prohíbe al amparo de los arts. 57. 2 y 48. 2 del CP, de imperativa aplicación, que el acusado se aproxime a menos de 500 metros de Ana María, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por los plazos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia. Respecto de la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, aunque la pena accesoria es potestativa, la naturaleza de los hechos enjuiciados exige imponerla por igual plazo en aras a garantizar la tranquilidad de la víctima.

Finalmente en cuanto al delito de robo de uso de vehículo de motor, al haberse cometido el mismo con violencia e intimidación se debe penar conforme señala el art. 244.4 del CP con las penas del art. 242 del CP, y al haberse empleado un cuchillo, la pena de dos a cinco años que establece el art. 242.1 del CP se debe fijar en su mitad superior como determina el nº 3 del artículo, por lo que se establece en el mínimo legal de tres años y seis meses de prisión.

En cuanto a la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión de territorio nacional, el art. 89.2 del CP dispone que cuando hubiera sido impuesta a un ciudadano extranjero "una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional"

Dado que el acusado es un ciudadano extranjero que, además está en situación irregular en nuestro país, y que tanto él como su defensa letrada han solicitado su expulsión de territorio nacional, a lo que no se ha opuesto el Ministerio Fisca una vez cumpla tres cuartas partes de la pena, procede acordarla, si bien y dado que la suma de las penas impuestas supera los cinco años de prisión y que la observancia de la prohibición de entrada administrativa en nuestro país que tiene en vigor hasta el 16 de noviembre de 2029 ha resultado nula, como resulta de los hechos enjuiciados y a la vista la naturaleza de los delitos cometidos, atentatorios de diferentes bienes jurídicos, la sustitución de las penas de prisión impuestas procederá cuando haya cumplido sus tres cuartas partes, o cuando acceda al tercer grado o cuando se le conceda la libertad condicional - el primero de los tres supuestos que se produzca -, en cuyo caso se sustituirá el resto de la pena pendiente de cumplir por su expulsión del territorio español con la prohibición de entrada durante 10 años.

QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Los arts. 109 y 110 del CP disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Dado que Ana María renunció a cualquier indemnización que le pudiera corresponder en la comparecencia judicial que hizo con fecha de 15 de marzo de 2023, no procede fijar responsabilidad alguna por los hechos.

SEXTO. - COSTAS.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito según disponen los arts. 123 y concordantes del CP y 240.2 de la LECrim.

En atención a lo expuesto,