Sentencia Penal 304/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 392/2023 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por la representación procesal de Teodulfo se invoca error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", alegando, en síntesis, que el policía compareciente en el acto de la vista manifestó que él no acudió al domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Humanes al objeto de identificar a los ocupantes, sino que fueron otros compañeros los que fueron y se lo dijeron a él, tratándose de un testigo de referencia y no directo. Subsidiariamente, y en cuanto a la pena a imponer, se alega que las personas que habitualmente cometen este delito carecen de recursos económicos, y se interesa que en caso de considerar al recurrente autor del delito le sea impuesta la pena mínima, esto es, 3 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros. En el recurso de apelación interpuesto por Luis Angel, se denuncia vulneración de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" en relación con el art. 245.2 del CP y error en la valoración de la prueba, alegando, en síntesis, que el representante de SAREB ratificó la denuncia pero no manifestó ni aportó documento alguno de haber intentado un requerimiento previo al recurrente como supuesto ocupante, con comunicación de titularidad y falta de voluntad expresa de autorización para estar en la vivienda. El policía compareciente manifestó que fueron otros compañeros los que identificaron a los ocupantes y luego se lo dijeron a él, y por lo tanto el recurrente no fue identificado por dicho testigo, que es de referencia, así pues solo consta un documento en que se recogen unas manifestaciones de agentes que no depusieron en el acto del juicio oral. La citación hecha no menciona el inmueble objeto de ocupación. Por ello, no ha quedado acreditado que las personas supuestamente ocupantes del inmueble fueran los acusados. Subsidiariamente, se considera de aplicación el principio de intervención penal mínima, disponiendo el denunciante en el orden jurisdiccional civil de cauces para recuperar la posesión del inmueble, siendo desproporcionada la interposición de una denuncia.

La SAREB se opone al recurso de apelación alegando que concurren todos los elementos del tipo delictivo del art. 245.2 del CP, que los hechos probados resultan de diligencias objetivas y resultados incontestables, como son la filiación de los denunciados, que queda reflejada en el atestado policial, así como las diversas notificaciones, estando ante una valoración de la prueba no arbitraria y perfectamente motivada en la sentencia, considerando errónea la interpretación de los principios de proporcionalidad e intervención mínima del Derecho Penal que se hace en uno de los recursos.

El Mº Fiscal se opone a los recursos presentados, alegando que la juzgadora de instancia contó con elementos probatorios suficientes para llegar a la convicción condenatoria que se recurre.

SEGUNDO.- En ambos recursos de apelación se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, que se considera errónea y vulneradora del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente, e incluso en el recurso interpuesto por el Sr. Luis Angel, el principio "in dubio pro reo".

A tal respecto las argumentaciones vertidas han de ser rechazadas. Al agente de la Policía Local de Humanes de Madrid nº NUM001, autor del informe sobre identificaciones de los ocupantes del inmueble obrante al folio 190, de 30 de marzo de 2022, ratificó el mismo en el acto del juicio oral, manifestando que lo redactó con la información suministrada por los agentes que practicaron las mismas, sin que exista razón alguna para dudar de la objetividad y veracidad de tales identificaciones realizadas por funcionarios policiales y trasladadas a tal informe.

La magistrada "a quo" expone en la sentencia recurrida que tales ocupantes identificados tras recabar la Policía su identificación y dada su citación a juicio tenían conocimiento de la ajenidad de la finca y de la inexistencia de título legítimo de ocupación, sin que conste que hayan procedido al abandono del inmueble, constando una voluntad auténtica de ocupación, que difícilmente puede calificarse como ocasional, no constando el consentimiento expreso de la propietaria ni su aquiescencia tácita frente a la ilegalidad de la ocupación, evidenciándose su voluntad contraria a la permanencia dentro de la vivienda por la propia presentación de la denuncia, corroborada en el acto del juicio. Resulta destacable, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que los denunciados, debidamente citados, no comparecieron al acto del juicio, Como se expone en la sentencia tal renuncia voluntaria supone que no han ofrecido una versión de descargo en el acto del juicio oral que pudiera ser valorada por la juzgadora, y sin que suponga una "ficta confessio" lo cierto es que se priva a la juzgadora de todo elemento probatorio de descargo.

En relación a la ocupación efectiva del inmueble, y sobre la falta de conocimiento de la vivienda sobre la que versaría la supuesta usurpación que se argumenta en el recurso del Sr. Luis Angel, aparte de la identificación practicada en su momento por la Policía Local de Humanes de Madrid, resulta significativo, tal y como consta a folios 319 yss, que las cédulas de citación a juicio de los investigados se efectuó con resultado positivo y firma de los mismos por la Policía Local precisamente en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de Humanes de Madrid, que es el inmueble sobre el que recae la usurpación, y ello en fecha 7 de julio de 2022, habiendo sido identificados como ocupantes del mismo inmueble ya en el mes de marzo de 2022.

Consecuentemente, la prueba de cargo es suficiente y desvirtúa la presunción de inocencia, no siendo de aplicación el principio "in dubio pro reo" desde el momento en que no se han expresados dudas por el juzgador, siendo plenamente coherentes los razonamientos vertidos, y ausentes de arbitrariedad o falta de lógica, en la sentencia recurrida sobre la valoración de la prueba y la concurrencia de los elementos del delito de usurpación previsto en el art. 245.2 del CP.

El requisito de constancia de la falta de consentimiento del titular (voluntad contraria a tolerar la ocupación) no exige de un requerimiento formal (expreso, fehaciente) de abandono del inmueble, sino que puede constatarse en el autor del delito en tanto resulte acreditada esa conciencia de hallarse ocupando un inmueble ajeno contra la voluntad de su titular o sin su autorización.

En cuanto a lo alegado sobre el principio de intervención penal mínima, no puede confundirse la existencia (facultativa) de otros medios de protección de la posesión, con la consumación de una conducta que aparece descrita en el Código Penal, de tal modo que si esta conducta se produce, se denuncia por quien ostenta legitimación y la prueba practicada en el juicio oral así lo acredita venciendo la presunción de inocencia, no podemos ignorar lo que es en sí mismo -de acuerdo con el precepto indicado- un delito.

Como se razonó en Sentencia de la AP Madrid, sec. 23ª, S de 09-01-2017 el bien jurídico protegido por el delito de usurpación -la posesión del patrimonio inmobiliario- se ve afectado con la conducta de la ocupación ilícita aun siendo el titular de la finca un organismo como la Sareb, pues dentro de su derecho se encuentra la plena disposición de la vivienda con finalidad de compra, para lo cual es evidente que precisa estar libre de ocupantes. La experiencia pone de manifiesto que las entidades inmobiliarias tienen en su patrimonio una multiplicidad de fincas destinadas a la venta (más o menos dificultosa; esto es irrelevante) y no por ello ha de negarse el perjuicio que sufren si alguna o algunas de ellas son ocupadas ilícitamente con voluntad de permanencia. Por ello, la invocación del principio de mínima intervención, que en numerosas ocasiones hemos dicho que se dirige al legislador, ha de ceder ante el principio de legalidad, que es el que verdaderamente vincula a los miembros del Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 117 del texto constitucional" Consecuentemente, se considera que se dan los elementos constitutivos del delito del art. 245.2 del CP.

TERCERO.- En relación a la petición subsidiaria deducida en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Teodulfo, no se ha acreditado su situación económica, limitándose a exponer que el delito de usurpación es habitualmente cometido por personas sin recursos. Si bien dicha argumentación sería insuficiente, pone de relieve disconformidad en cuanto a la extensión de la pena impuesta, y ello obliga a examinar la motivación al respecto ofrecida en la sentencia recurrida. Así, en el Fundamento de Derecho Quinto, se limita a expresar que "En el presente caso la pena a imponer es la de 6 meses a 6 euros día, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago", ello tras la cita del derogado art. 638 del CP, cuando el que debió citarse es el vigente art. 66.2 del CP.

En orden a la motivación de las penas en concreto aplicables a un hecho delictivo, cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), de 11-04-2018, nº 172/2018, rec. 1798/2017, en la que se expone que:

"El desarrollo argumental de los motivos hace necesario recordar cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete

Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim, para la infracción de Ley".

Asimismo, en sentencia del Tribunal Supremo de 07-07-2021, nº 611/2021, rec. 10606/2020, se razona que "Como hemos dicho en la STS. 620/2008, de 9.10 ,el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, 21/2008, de 31 de Enero (EDJ 2008/5748), "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E. y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...".

Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también hemos recordado ( STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87) , no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007, de 22.11, 349/2008, de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007) que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal. ( STS 725/2016, de 28 de septiembre)".

Se añade en esta STS que "en nuestra sentencia 199/2017, de 27 de marzo, señalábamos que ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se considera que ante la patente falta de motivación de la pena impuesta, que se fija en el máximo legal de 6 meses de multa, lo que obliga a una especial motivación de la misma, que no excusa la previsión del art. 66.2 del CP, debe procederse a un juicio de proporcionalidad a la vista de los hechos probados y de la alegación de circunstancias económicas apreciables en el caso. Así, en cuanto a la gravedad de los hechos, cabe considerar la prolongación en el tiempo de la ocupación, que discurre desde al menos marzo de 2022 hasta la fecha del juicio oral, celebrado el 20 de septiembre de 2022. El perjuicio irrogado al titular de la vivienda (SAREB, S.A.), siendo significativo, no alcanza la misma entidad que si se tratase de un propietario particular. La consulta integral de patrimonio del Sr. Teodulfo obrante en la causa ofrece unas retribuciones anuales por prestación de subsidio de desempleo de 5118,16 euros, importe mensual 463,21 euros, no constando la capacidad económica del otro condenado. Con tales elementos, se considera proporcionada la fijación de una pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y en tal sentido se estima parcialmente el recurso interpuesto por don Teodulfo. Aplicando analógicamente lo establecido en el art. 903 de la Lecrim, y entendiendo que el condenado don Luis Angel se encuentra en situación similar a la del recurrente, la estimación parcial del recurso ha de aprovecharle en lo que le resulte favorable, de modo que la pena a imponer al mismo ha de ser igualmente la de 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la señalada responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de don Teodulfo y desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Luis Angel, y no apreciándose temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de estas alzadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.