Sentencia Penal 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1535/2022 de 05 de junio del 2024

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Al inicio del plenario, por la dirección letrada del acusado se plantearon como cuestiones previas la prescripción del delito, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la nulidad del procedimiento al haber sido citado el acusado Yoshua en calidad de investigado en el Juzgado de Instrucción a instancias del en aquel momento investigado Jonás, representante legal de la mercantil Cars & Dreu SL,quien compareció en el plenario en calidad de testigo, al haberse reiterado las imputaciones contra él ya en fase instructora; por último, interesó que el acusado declarase en último lugar en el plenario.

Las dos primeras cuestiones previas fueron desestimadas de plano por el Tribunal al tratarse de cuestiones que afectaban al fondo del asunto que deberían plantearse en trámite de elevación a definitivas la calificación provisional y desarrollarse en trámite de informe. La tercera, cual es la nulidad del procedimiento, se reservó el Tribunal la facultad de resolverla en sentencia.

En todo caso esta cuestión previa planteada por la defensa debe ser desestimada por cuanto la citación del ahora acusado para que compareciese en calidad de investigados en fase instructora, además de ser extemporánea al deberse haber planteado ya en tal fase instructora, se trata de una diligencia derivada de otras diligencias de investigación y, en todo, caso, el delito por el que venía siendo imputado (recuérdese falsedad en documento oficial, según la Acusación pública, y estafa, según la Acusación particular) son delitos públicos y cuya investigación se realiza de oficio. La cuestión debe, pues, ser desestimada.

Respecto a la última cuestión planteada por la defensa del acusado, el Tribunal, como ya es costumbre accedió a ello, esto es, que declarase el acusado en último lugar, después de practicada toda la prueba personal que estaba a disposición del Tribunal en el plenario.

SEGUNDO. - Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

De tal forma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

CUARTO. - Valoración de la prueba.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas en la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas ut supraque nos haga concluir en la culpabilidad del acusado Yoshua en los hechos objeto de acusación por el Ministerio público y por la Acusación particular.

Así, en el acto del juicio oral el acusado, Yoshua, declaró -se reitera. En último lugar- que tenía con su mujer una empresa de servicios, que sí había tenido relación con las mercantiles Servicar25y Cars & Dreu SLpero que en la compra-venta del vehículo referido en autos no intervino para nada, que no llevó el vehículo de una empresa a otra, que no lo enseñó , que no hizo el cambio de servicio de VTC a particular, que nunca tuvo el vehículo en su poder y que no cobró comisión alguna;; que sí intervino en la compra-venta de otros vehículos, pero no el que se basa la acusación en este procedimiento; que la afirmación de Yostin (quien declaró previamente en calidad de testigo) de que fue él el que pasó la ITV e hizo el cambio de servicios del mentado vehículo es falsa,, no es cierta; que tampoco ha participado en la venta por parte de la sociedad Cars & Dreu SLa Olivia.

Frente a esta negativa por parte del acusado de haber participado en los hechos objeto de la acusación se practicó diversa prueba testifical. Así, la primera en declarar en tal calidad fue la compradora última del vehículo y quien ejerce la acusación particular, Dª. Olivia, quien manifestó que no le conocía, que pagó directamente a la mercantil Cars & Dreu SLla cantidad de 13.200 € y firmó un contrato de compra-venta.

Jonás, representante legal de la sociedad Cars & Dreu SL,que su empresa de la cual era administrador solidario, se dedicaba a la compra y venta de vehículos; que conocía al acusado de haber tenido con él relaciones comerciales, que era un colaborador; que el vehículo referido en la narración fáctica de esta resolución lo compró Jhon, que era el técnico de la empresa; que para comprar un vehículo se hace un examen visual de su estado general, también el cuentakilómetros, la ficha técnica, el permiso de circulación , la información de Tráfico y la tarjeta de la Inspección Técnica de Vehículos (acrónimo, ITV); que el acusado fue el que llevó el vehículo y se lo vendió a ellos; que con el acusado ya tuvieron alguna anomalía anterior en la compra de otros vehículos, un Skoda,un Seat Polo,etc.; que la factura de compra del vehículo la hicieron ellos y lo pagaron a la mercantil Servicar25por transferencia; que no pagaron comisión alguna al acusado.

En la misma condición Yostin, representante legal de la sociedad Servicar25,declaró que se dedicaba a el alquiler de autobuses con conductor y vehículos con conductor, lo que ahora son TVC; que daban servicio a empresas de cine, transporte de personas, etc.; que el acusado antes de los hechos objeto de acusación fue empleado suyo, en los años 2003 y 2004, no a la fecha de los hechos, años 2013 y 2014; que posteriormente les llevó algún comprador y se llevó algún coche para venderlo; que vendían los coches muy baratos cada dos o tres años por la cantidad de kilómetros que tenían; que conoce la mercantil Cars & Dreu SL,que cree que le venden vehículos; que el acusado ha intervenido de intermediario en la venta de los vehículos de su empresa a terceros, pero que ellos no le pagan comisión alguna, que sería el comprador, ellos no; que el vehículo de referencia se lo vendieron ellos a Cars & Dreu SL,que él entregó la factura directamente a la empresa, no al acusado, que en la factura no se consignan los kilómetros del vehículo vendido a la fecha de la venta, no es necesario poner tal dato; que no realizaron contrato de compra-venta, que con la factura es suficiente; que el vehículo se entregó el día que se hace la transferencia.

Teo, también como testigo, declaró que tuvo con el acusado relaciones profesionales, que le compró algún vehículo a la sociedad Cars & Dreu SLpero que desconoce las relaciones del acusado con tal empresa; que el acusado, en alguna ocasión, llevó un vehículo su nave y se lo enseñó, que actuaba como intermediario, que alguna vez le entregó algún vehículo para que lo llevase a la referida sociedad, que él no le pagaba nada l acusado, que conoce también la empresa Cars & Dreu SL,pero que no sabe qué relación tuvo el acusado con los hechos enjuiciados (la venta del vehículo marca Skoda,modelo Superby con matrícula NUM001.

Por último y a instancias de la Acusación particular, declararon el marido de la perjudicada, Pablo, y el perito que realizó el informe pericial que consta en autos (fs. 108 y ss), Abdiel. Declaró el primero que no conocía al acusado; el segundo, después de ratificar su informe, que tampoco lo conocía.

Ninguna otra prueba personal, testifical o pericial, se practicó en el plenario.

Analizada conjuntamente la totalidad de la prueba en el plenario este Tribunal llega a la conclusión de que no resulta desvirtuada de forma suficiente la presunción de inocencia del acusado Yoshua conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia citada en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, por cuanto:

o El acusado negó, ya desde la fase instructora, reiterado en el plenario, su participación de forma alguna en la compra-venta del vehículo fuese, primero, entre las mercantiles, Servicar25y Cars & Dreu SL,o posteriormente en la venta de este vehículo por esta última sociedad a la perjudicada Dª. Olivia.

o No consta en autos documento oficial alguno que acredite su participación en los hechos, como tampoco documento o mensaje alguno. Sí de otros vehículos, pero no en la compraventa del vehículo de autos, marca Skoda,modelo Superby con matrícula NUM001.

o El representante legal de la mercantil Servicar25, Jonás, declaró que, conociendo previamente al acusado por haber sido, antiguamente, trabajador suyo y, posteriormente, al haber trabajado como colaborador de su empresa, afirmó que no le constaba su intervención en estos hechos y que él no le pagó comisión alguna.

o Teo afirmó que conocía al acusado de relaciones comerciales, de la compra y venta de vehículos, que lo hicieron juntos en varias ocasiones, pero que, conociendo a las mercantiles Servicar25y Cars & Dreu SLpor haber tenido relaciones comerciales con ellas, desconoce la intervención concreta del acusado en las distintas compra-ventas del vehículo referido ut supra.

o La última compradora del vehículo referido en la narración fáctica de esta resolución, Dª. Olivia, manifestó que ella compró el vehículo, directamente, a la mercantil Cars & Dreu SL,no habiendo tenido ninguna relación con el acusado ni conociéndole. Lo mismo declaró su marido, Abdiel, afirmando que no lo conocía.

o Obvio es que el pedrito que realizó el informe sobre la alteración del cuentakilómetros del vehículo marca Skoda,modelo Superby con matrícula NUM001, después de ratificar el informe, manifestó que desconocía quien era el acusado.

Sólo es, por tanto, el representante legal de la mercantil Cars & Dreu SL, Jonás, quien manifestó en el plenario que fue el acusado Yoshua quien intervino en la compra que hizo su empresa a la también mercantil Servicar25del vehículo marca Skoda,modelo Superby con matrícula NUM001, manifestando que fue el acusado, Yoshua, el que llevó el vehículo y se lo vendió a ellos, al cual ya conocía de otras compra-ventas y que "(...) ya habían tenido con é anomalías en la venta de otros vehículos", pero no cierto es que el Tribunal no considera suficiente tales afirmaciones para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado por cuanto:

1. No puede olvidarse que este testigo estuvo investigado en la fase instructora, donde hizo tales afirmaciones, señalando al acusado como posible autor de la alteración del cuentakilómetros del vehículo de referencia, marca Skoda,modelo Superby con matrícula NUM001, lo que motivo -se reitera- su citación en calidad de investigado por estos hechos. Declaración incriminatoria hacia el acusado realizada -sin duda y afirmada obiter dicta-para desvirtuar su imputación, como, finalmente, así ocurrió.

2. No existe documento alguno que acredite la participación del acusado en estos hechos.

3. Tampoco existe mensaje o correo alguno entre la mercantil Cars & Dreu SLy el acusado, al contrario que sí existe respecto de su intervención en la compra y venta de otros vehículos.

En suma, imputación huérfana de prueba alguna, siquiera indiciaria para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado Yoshua en los hechos objeto de acusación. Esto es, quedando acreditado la alteración del cuentakilómetros del vehículo marca Skoda,modelo Superby con matrícula NUM001 por cuanto cuando se vendió a Dª. Olivia se recogió en el contrato que tenía 84.200 kilómetros, cuando realmente deberían constar 165.252 kilómetros, que eran los reales, no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que fuera el acusado, por sí o por un tercero, quien realizara tal manipulación del cuentakilómetros del referido vehículo.

En conclusión, siendo los hechos objeto de acusación, indiciariamente, constitutivos no de un delito de falsedad en documento oficial o público (por cuanto el cuentakilómetros de un vehículo no puede ser considerado documento oficial a los efectos del tipo penal recogido en nuestro texto punitivo, no constando documento oficial alguno en que conste el cuentakilómetros manipulado y no el real) y sí, en su caso, de estafa al haber engaño que movió la voluntad de la última compradora, Dª. Olivia para adquirir el vehículo referido en la conciencia de que tenía muchos menos kilómetros de los que realmente tenía, en modo alguno y conforme a lo expuesto ut supra ha quedado acreditada la participación .se reitera- del acusado en tal manipulación, fuera por sí mismo o por un tercero a su cuenta.

Tal es así por cuanto de la prueba practicada en el plenario y documental unida a las actuaciones, no queda acreditado la comisión por parte del acusado Yoshua del delito de estafa en concurso medial con un delito de falsificación en documento oficial por el que acusa el Ministerio público ni el delito de estafa agravada o, subsidiariamente, los instados por el Ministerio público, según la Acusación particular, por cuanto:

* Delito de estafa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid.,en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun.

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción (un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno).

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Y

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid.TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid.TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid.,por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid.,entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»,esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid.TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)"(TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"(TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )"(TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, "será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".(TS2ª S 29 mar 2011).

En suma, la manipulación del kilometraje, realizado o, al menos conocido por los vendedores, no es equivalente a la ocultación de un vicio oculto, sino a la provocación de un estado erróneo de conciencia sobre lo que se adquiere, que de conocerlo no hubiera adquirido o hubiera dado lugar a una medicación sustancial del precio. El comprador que adquiere a quien gira en el trá?co mercantil como vendedor profesional, está en situación de con?ar en que el contrato se realiza sobre bases ciertas, o al menos, no falsi?cadas precisamente por quien debe proporcionar una información veraz.

Pero es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto nos encontramos que, pudiendo concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo penal de estafa reseñados en el presente caso, no queda acreditada, en los términos ut supraanalizados, la participación del acusado en los mismos, fuera directamente por sí o por un tercero a su cuenta y cargo.

Desestimada la acusación por delito de estafa, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de estafa agravada solicitada por la Acusación particular.

* Delito de falsificación de documento oficial.

Los hechos objeto de acusación no constituyen -ya se ha afirmado anteriormente- un delito de falsificación de documento oficial. Y tal es así, por cuanto y según reiterada y ya pacífica jurisprudencia (vid., por todas, TS2ª SS 279/2010, de 22 marzo; 888/2010, de 27 octubre; y 312/2011, de 29 abril) esta figura delictiva requiera la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.

2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

Y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado el TS2ª ( SS 349/2003, de 3 marzo; 845/2007, de 31 octubre; 1028/2007, de 11 diciembre; 377/2009, de 24 febrero; y 165/2010, de 18 de febrero, entre otras) que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

También se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento. Por todas, vid. TS2ª SS 1561/2002, de 24 septiembre; 845/2007, de 31 octubre; y 165/2010, de 18 febrero.

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 ).

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, si bien nos encontramos en el presente caso que un cuentakilómetros no es un "documento" a efectos penales, a los efectos del tipo penal por el que se acusa, sin que conste documento oficial alguno en el procedimiento en que se recoja tal alteración en el kilometraje del mentado vehículo adquirido por Dª. Olivia.

Pero, es que, a mayor abundamiento e igual que en el anterior delito analizado ut supra,y conforme a lo anteriormente expuesto y valorado, no consta quien fue el autor de tal manipulación por lo que procede absolver al acusado Yoshua por no acreditarse de forma fehaciente, siquiera indicaría, su participación en este delito objeto de acusación, directa por parte de la Acusación pública y subsidiaria por parte de la Acusación particular.

* Conclusión.

En definitiva y conforme a lo expuesto, entiende el Tribunal que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado procediendo por ello a resolver a su favor al no quedar acreditado de la prueba practicada en el plenario y documental unida a autos que el acusado Yoshua incurriera en delito alguno por los que venía siendo acusado (se reitera, falsificación en documento oficial inicialmente y concurso entre este delito y estafa en trámite de conclusiones provisionales por parte del Ministerio público, y estafa agravada y, subsidiariamente, concurso igual al que la acusación pública por parte de la Acusación particular), por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor y con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a Dª. Olivia, si fuera de su derecho, ante la jurisdicción competente.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey