Sentencia Penal 296/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 731/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares de fecha 28 de abril de 2022, dictada en el procedimiento juicio rápido 124/2022 seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Marcial, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Marcial, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones. Alega error en la apreciación de la prueba, derecho a la presunción de inocencia en relación con el principio "indubio pro reo" y vulneración del art 24 CE. Entiende el apelante que existe un error en la apreciación de la prueba ya que, no se tiene en cuenta las alegaciones principales de esta parte, ni se hace alusión alguna a las mismas en la sentencia. Señala que la defensa aportó en el acto de la vista, tanto la sentencia, como el auto de medidas cautelares como un escrito de la anterior letrada al Juzgado en referencia a dicho asunto, documentación que no fue impugnada por el Fiscal. El recurrente acudió con un amigo a llevar unos cubos a otro conocido, en ningún caso se aproxima a su madre, ni tan siquiera tiene intención alguna de verla, por lo que no ha quedado acreditado dolo o intencionalidad alguna en el supuesto quebrantamiento. Por otra parte, teniendo en cuenta además que el 23 de marzo de 2022 se dicta sentencia en el procedimiento de referencia y que los supuestos hechos de quebrantamiento son posteriores, del día 25 de marzo de 2022, y que en el auto se recoge que la medida de alejamiento frente a su madre Leslie (no frente a su hermana), tendrá validez mientras se tramite la presente causa, no dice hasta resolución firme. Y simplemente con la sentencia se habría tramitado la causa. En la fecha en que se dicta la sentencia, que además tiene una redacción cuanto menos extraña e imagino que la anterior letrada habrá solicitado aclaración de la misma, pone al final (una vez firma esta sentencia dejese sin efecto la medida cautelar), no sabemos si habla de firmeza o una vez se firme esta sentencia queda sin efecto dicha medida. Teniendo en cuenta que en dicha sentencia no queda claro si se prorrogan las medidas respecto de la madre o no, ya que del contenido de la misma se deduce que se le condena por hechos a su hermana no a su madre, como consecuencia lógica no habría ningún quebrantamiento por parte del apelante respecto a la madre, ya que entendemos que estaría absuelto aunque expresamente no lo ponga respecto de la misma. El Tribunal Constitucional trata de hacer frente a una práctica forense basada en una especie de presunción de mantenimiento o prórroga de la orden de alejamiento mientras la sentencia absolutoria dictada no haya adquirido firmeza. Presunción que censuran abiertamente. La actuación de los policías, fue de comprobación rutinaria con el DNI, no constando en el atestado ni habiéndose realizado comprobación alguna de la distancia a la que se encontraba, a lo largo de todo el procedimiento, ni tan siquiera en el día de la vista, aunque ellos dicen que lo miraron, por lo que no consta acreditada la distancia real existente en el momento de los hechos. Por ello en base al principio "in dubio pro reo" que supone una regla imprescindible en lo concerniente a la carga de la prueba y en materia de interpretación del órgano judicial, principio conforme al cual, en caso de duda racional y pese a la actividad probatoria que se haya efectuado, si no existe prueba satisfactoria y suficiente para fundamentar una condena penal, el sentido del fallo deberá ser absolutorio. Todo lo anterior conduce necesariamente a dictar sentencia absolutoria. Interesa la estimación del recurso y se dicte resolución mediante la que se acuerde la libre absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables.

El MINISTERIO FISCAL impugnando el recurso, interesa su desestimación y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Entiende el Ministerio Fiscal que, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral resultaron acreditados todos los elementos que el Código Penal exige para apreciar el tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar. Conocida es la doctrina jurisprudencial que establece que, si ante el Tribunal juzgador se produce una actividad probatoria en términos de corrección procesal, su valoración corresponde a quien ha presidido la práctica de esa prueba. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre la versión de denunciante y denunciado, es tarea de quien ve y oye lo que estas personas declaran (S TS de 26-3-98). El Juez tiene obligación de explicar en su sentencia cuál es la apreciación que ha realizado de todo lo que ha visto y examinado, y el por qué llega a la conclusión que expone. Para la revocación de la resolución es imprescindible o que no se haya ajustado a una interpretación lógica o que alguna prueba de las valoradas no haya sido correctamente practicada de acuerdo con los principios de obligada observancia en el proceso penal, entre los que está el derecho a la presunción de inocencia, que constituye, por un lado, un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, además de un derecho fundamental y para que pueda ser desvirtuado, se exige una vigorosa prueba de cargo, de la que no quede resquicio de duda de que los hechos se hayan producido en la forma en que las acusaciones lo plantean. Esta prueba ha de haberse practicado con la observancia de las garantías procesales (oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes), de forma que la convicción del Juez venga por el contacto directo con tales medios, sin perjuicio de la lógica facultad de valorar libremente la prueba y su resultado, en los términos y con la consecuencia explicada en el párrafo anterior, por lo que a ésta segunda instancia se refiere. Entiende con ello que, en el caso que nos ocupa, la sentencia motiva adecuadamente los argumentos del fallo condenatorio, basándose fundamentalmente para ello en la documental obrante en las actuaciones y en la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en el momento de los hechos y detuvieron al acusado, todo ello en contradicción vaga e imprecisa ofrecida por el acusado. Por tanto, no existe en el caso en cuestión explicación alguna que permita la absolución del condenado, dándose todos los presupuestos que la ley exige para la apreciación del delito tal y como aprecia la sentencia recurrida, la cual realiza un análisis pormenorizado de la situación y un juicio plenamente ajustado a derecho. Por todo lo expuesto, interesa que la Sala desestime el recurso interpuesto, teniendo en cuanta por otro lado el recuros interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El recurso que interpone el MINISTERIO FISCAL, se sustenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia interesando la nulidad de la misma. La sentencia condena por delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.P. concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.1 del C.P. en relación con el art. 20.2 del CP. Entiende que, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 25.4.01 y 12.7.02 ). Siendo así que, en este caso, en el factum no se recoge referencia alguna a esa adición del acusado ni el Fundamento Jurídico Tercero recoge de qué manera y en base a qué prueba personal, pericial o documental se constata la afectación en el comportamiento del sujeto del trastorno grave que se alega que padece por consumo de opiáceos y cocaína. Teniendo en cuenta que conforme a doctrina jurisprudencial las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.1 1, 1348/2004 de 29.1 1, 369/2006 de 23.3), podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva al carecer absolutamente de motivación, es decir, al no contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la aplicación del art. 21.1 y 20.2 del CP. Por lo expuesto, el Fiscal interesa se tenga por interpuesto recurso de apelación declarándose la nulidad de la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a fin de que se proceda al dictado de nueva sentencia ajustada a Derecho.

SEGUNDO. -La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares de 28 de abril de 2022, dictada en el procedimiento juicio rápido 124/2022 seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Marcial, condena al acusado como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a abonar las costas procesales causadas.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por la Juzgadora de instancia respecto a los hechos ocurridos sobre las 22:30 horas, del día 24 de marzo de 2022, cuando Marcial, fue sorprendido en la calle Sevilla esquina con la avenida de la Constitución de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba a 300 metros del domicilio de su madre, Doña Leslie, sito en la DIRECCION000 de la referida localidad, a sabiendas de la vigencia de la prohibición cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a su madre, a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio impuesta por auto de 30 de julio de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, dictado en el Procedimiento de Diligencias Urgentes 1.069/21 y notificado al acusado el mismo día.

El recurso interpuesto por Marcial contra la sentencia va dirigido a mantener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el principio "in dubio pro reo" y vulneración del art 24 CE existiendo error en la valoración de la prueba. Por su parte el recurso del Ministerio Fiscal se sustenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia, en cuanto a la apreciación de una la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de drogadicción, interesando la nulidad de la sentencia.

TERCERO. -En relación a la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 o de 28 de enero de 2020.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

CUARTO.-A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

La Juzgadora entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Marcial, prueba que consistió en la declaración del acusado, la declaración de los agentes del CPN nº NUM002 y nº NUM003, la documental obrante en la causa relativa a la vigencia de la prohibición vulnerada. Concluyendo que la actividad probatoria de cargo, permite considerar acreditado que habría quebrantado la medida impuesta, teniendo conocimiento de la resolución judicial que le obligaba y de las consecuencias de la misma, y por tanto que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.1 del CP.

Considera la Juzgadora de instancia que el relato de hechos los considera probados, atendida la prueba actuada, realizando un análisis y valoración de la misma que plasma en la resolución apelada. Señala la declaración del acusado, Marcial, y que valora sin dotarle de credibilidad, que refirió en síntesis que, "... recordaba que se dictó mediante auto de fecha 30/07/2021 la medida cautelar que le prohibía aproximarse al domicilio de su madre a una distancia inferior a 500 metros. El 24/03/22 estaba en la calle Alicante con avenida de la Constitución, no en la calle Sevilla. Venía de Guadalajara, pasó a Alcalá de Henares, fue a Valdemín Gómez a pillar, y se dirigió a Torrejón. No pensó en su madre. Fue a Torrejón a llevar los cubos que había comprado en Alcalá de Henares. Niega que tuviera intención de acercarse a casa de su madre. La sentencia le condena por su hermano, se impusieron medidas respecto de su madre. Desconocía que no pudiera acercarse al domicilio de su madre. Se acogió a su derecho a no declarar ante el Juzgado de Instrucción porque había consumido previamente drogas".

Valora la Juzgadora de instancia como incriminatorias las declaraciones del agente del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional nº NUM002, que se remitió al atestado señalando que "...El 24/03/22 estaban patrullando y vieron un coche en doble fila. Filiaron a los ocupantes y saltó la vigencia de la orden. Comprobaron que el acusado se encontraba a una distancia de 300 metros del domicilio de su madre, por la aplicación Google Maps. Visualmente se veía el domicilio. Filiaron al acusado cuando se acercaba al vehículo aparcado en doble fila. Llegaron al vehículo dos personas. Les dijeron que venían de ver a unos amigos".Y también el testimonio coincidente con el anterior del agente del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional nº NUM003, que refirió que, "...estaban circulando por la avenida de la Constitución, se apearon del vehículo policial cuando observaron un vehículo mal aparcado, en la calzada, sin ocupantes. Vieron a dos personas que aceleraban su paso para montarse en al vehículo. Le identificaron y comprobaron que el acusado tenía una orden de no aproximarse a menos de 500 metros de la víctima. Comprobaron la distancia a través de Google Maps del lugar del vehículo al domicilio de la víctima. El acusado les reconoció que conocía la medida".

Se hace constar en la sentencia que se renunció a la declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional nº NUM004 y de don Augusto (acompañante identificado en el atestado del acusado).

Concluye con tales pruebas la Juzgadora que, efectivamente, el acusado, con conocimiento de la prohibición de aproximación a la persona de su madre, a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros, el día 24 de marzo de 2022 se encontraba a una distancia de 300 metros de su domicilio, según la medición de los agentes respecto de los que no se aprecia animadversión o ánimo espurio hacia el acusado. Tal incumplimiento, consistente en invadir la zona de exclusión impuesta por auto de 30 de julio de 2021, lo que evidencia la indiferencia y desprecio del acusado hacia el acatamiento de la resolución judicial que le impuso la medida cautelar.

A los efectos es relevante respecto de la existencia y vigencia de la medida cautelar, la documental obrante en la causa auto de 30 de julio de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz (folios 32 a 35), así como la diligencia de notificación y requerimiento respecto de la medida al acusado (folio 35 a 36), además de la anotación de su vigencia constatada en en el atestado (folio 21).

Para la Juzgadora, concluyendo su razonamiento, cabe tener por acreditado el delito de quebrantamiento de condena el día de autos, excluyendo la existencia de causa que excluya la conducta dolosa y una sentencia de signo absolutorio por inexistencia de culpabilidad. De igual forma determina la consecuencia penológica al imponer la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, cuestión no discutida por el recurrente. En todo caso pena mínima en la mitad inferior reducido iun grado la pena, por apreciación la circunstancia atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 del CP. Sobre esta cuestión nos referiremos al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por ello, para la Sala es acertada la conclusión a que llega la Juzgadora a la vista de la prueba actuada, para considerar que concurren todos los elementos del tipo penal previsto y penado en el art 468.1 del CP, existiendo la correspondiente resolución imponiendo la medida, debidamente notificado al acusado, y haber incumplido la medida de alejamiento. El acusado era consciente de su obligación, y así se le había advertido oficialmente determinando las consecuencias.

La sentencia, por tanto, atiende al contenido de las declaraciones practicadas en el plenario y a los documentos acreditativos de la condena impuesta, derivando los hechos probados de forma concluyente y terminante.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado. Esta prueba efectivamente consistió en la que detalla la sentencia impugnada. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, manteniendo que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente al acusado y considerarle responsable criminalmente en concepto de autor del delito. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, exponiendo el tipo y determinando que Marcial, debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió.

Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto por Marcial respecto a los motivos alegados a que nos hemos referido.

SEXTO. -Referente al recurso del Ministerio Fiscal, como se ha dicho, se sustenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia interesando la nulidad de la misma. Se refiere que la sentencia condena por delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del CP. Entiende que, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Para el Fiscal, en este caso, en el factum no se recoge referencia alguna a esa adición del acusado ni el fundamento jurídico tercero recoge, de qué manera y en base a qué prueba personal, pericial o documental se constata la afectación en el comportamiento del sujeto del trastorno grave que se alega que padece por consumo de opiáceos y cocaína. Entiende por ello que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva al carecer absolutamente de motivación, es decir, al no contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la aplicación del art. 21.1 y 20.2 del CP. Por lo que se interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a fin de que se proceda al dictado de nueva sentencia ajustada a Derecho.

Efectivamente el examen del relato de hechos probados determina que no se recoge referencia alguna a esa adición del acusado. Por su parte el fundamento tercero de la sentencia refiere: "TERCERO.- De conformidad con el artículo 468 del Código Penal , en el que concurre la circunstancia atenuante de se impondrá la pena de prisión partiendo de su mitad inferior ante la escasa entidad de la gravedad de la conducta observada en la extensión de tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, dada la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal , toda vez que padece trastorno grave por consumo de opiáceos y trastorno grave por consumo de cocaína, actualmente en seguimiento y tratamiento de metadona sin alteraciones mentales agudas".

En le escrito de defensa, como se hace constar en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, la defensa del acusado interesó la apreciación de la atenuante o eximente de drogadicción. En la causa obran al folio 41 vto (informe CAID) y folio 42 (Informe Médico Forense), informes sobre esa cuestión a los que no se hace referencia alguna en la sentencia.

Asumiendo el criterio del Fiscal, la Sala entiende que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva al carecer absolutamente de motivación, , al no contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la aplicación del art. 21.1 y 20.2 del CP. LA consecuencia de ello es la la declaración de nulidad de la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a fin de que se proceda al dictado de nueva sentencia, con la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO. -No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,