Sentencia Penal 335/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3074/2023 de 05 de junio del 2024

PRIMERO-I. El recurso que se examina contiene la pretensión de absolución del acusado por entender que se ha producido un error en la apreciación de la prueba y dicha pretensión se fundamenta en las siguientes alegaciones literales:

«La Sentencia ahora recurrida incurre en un craso error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, pues de la misma no puede en absoluto inferirse la declaración de hechos probados contenida en la sentencia, al tiempo que se obvian hechos ciertamente probados que son de gran relevancia.

Esta parte entiende, dicho sea en estricto término de defensa, que existe una falta de racionalidad en la valoración de la prueba; infringiendo con ello además el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 del Código Penal.

a) De las llamadas realizadas por el acusado a Doña Xiomara

Indica la Juzgadora de Primera Instancia en su sentencia ahora recurrida como Hecho Probado lo siguiente: "... el 12 de mayo de 2019, sobre las 18 horas, el encausado realizó llamadas desde el número de teléfono NUM001, de su titularidad, al número de teléfono NUM002, del que era usuaria Xiomara".

En primer lugar, Lucio indica que el número de teléfono desde donde se procede a realizar la llamada pese a ser titular de la línea, no es el usuario; indicando que es su primo Henry la persona que hace uso de la misma y con el que no mantiene comunicación desde hace tiempo puesto que se encuentra fuera de España, y que además desconoce si Xiomara contacta con Henry.

Manifestación que entendemos goza de credibilidad puesto que cuando esta parte le pregunta si se identifica (minuto 12:34), Xiomara indica "No, porque él en cuanto me escuchó la voz, cerró".

Para posteriormente a la pregunta de esta parte de si le dijo algo (minuto 12:40) manifestar "Yo hablé, le dije `holaŽ y ya cuando me escuchó la voz, cerró"

A la pregunta de esta parte (minuto 12:46)" Y él, ¿qué le dijo?" Responde "No, no me dijo nada".

Resulta curioso que a preguntas del Ministerio Fiscal, Xiomara manifieste con un discurso perfectamente aprendido que no le cupiese la menor duda de que la persona que le contesta al teléfono fuese Lucio porque le reconoce la voz, cuando tres veces y de forma espontánea manifiesta a las preguntas de esta letrada que el interlocutor no habla, por lo que difícilmente puede comprobar que fuese la voz de Lucio.

Le llama a esta parte la atención que la Juzgadora de Primera Instancia recoja en su sentencia, en el Fundamento de Derecho Primero (penúltimo párrafo)"Por lo que a la vista de la prueba practicada tanto testifical, y documental, existe prueba de cargo suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia, al haber resultado probado que el acusado... el 12 de mayo de 2019 la realizó varias llamadas desde el número NUM002, aunque le había realizado otras con otros números, incumpliendo..."

Si bien es cierto que a preguntas de su letrada Doña Xiomara indica (min 9:51) "Me llamaban desde otros números" (min 9:58) "Cuando yo contestaba se quedaban callados y me cerraban"; todavía no sale esta parte de su asombro con la veracidad que le da la Juzgadora de Primera Instancia a esas manifestaciones, que desde luego no puede ser tomada como prueba de cargo suficiente y dicho sea en estricto término de defensa, cuando a preguntas de esta parte sobre las supuestas llamadas recibidas por parte de Lucio contesta lo siguiente,

Transcribimos literalmente el interrogatorio que entendemos disparatado:

Minutos desde 13:45 a 14:31

Henry. "A la pregunta de su letrada contesta que dice que le ha llamado varias veces desde otros números de teléfono, ¿no? Que le ha llamado pero le llama y le cuelga, le llama y le cuelga.

Xiomara. "Llama y cuelga"

Henry. "Nunca ha contestado, ¿Cómo sabe usted que era él?"

Xiomara. "Porque como en ese tiempo el que me estaba molestando era él"

Henry. "Usted ha manifestado en la denuncia que nunca más ha recibido ninguna otra llamada de Lucio.

Xiomara. "Claro, pero en ese momento cuando llamé y comprobé" "Cuando yo devolví la llamada al número que me llamaba la voz era de él"

Henry. "Vale. Pero usted dice en su denuncia que a raíz de esa supuesta llamada que usted recibe, nunca más ha vuelto a recibir ninguna llamada de Lucio, sin embargo usted aquí acaba de decir que le llamaban de otros teléfonos"

Xiomara. "De otros teléfonos en ese tiempo, me llamaban"

Difícilmente puede Xiomara conocer que la persona que supuestamente le realiza las llamadas era Lucio si le llamaban y colgaban sin contestar; para seguidamente retomar con la acusación de este procedimiento continuando con la oratoria preparada.

Pese a lo expuesto, en la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero (Cuarto párrafo) indica la juzgadora "que también la llamaba y cuando cogía la llamada colgaba, que sabe que era él porque una vez lo vio", sin entender esta parte qué es lo que vio Xiomara cuando la llamaban.

Por último, Xiomara tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como a las de esta letrada indica que devuelve la llamada desde otro teléfono que no es el suyo; no indicando en ninguna declaración ni ante la Guardia Civil, ni en sede Judicial ni en el acto de Juicio Oral, el número de teléfono desde donde realiza la llamada.

A mayor abundamiento, esta parte le pregunta si desde el teléfono que realiza la llamada es desde el que termina en NUM003, respondiendo afirmativamente; resultando esa numeración errónea transcrita por la Guardia Civil en la denuncia.

Fácilmente se podría haber acreditado que Xiomara realizó la llamada de comprobación si en alguna de sus declaraciones hubiera facilitado el número de teléfono desde donde supuestamente realiza la llamada puesto que se contaba con el registro de llamadas entrantes y salientes del teléfono NUM001 facilitado mediante oficio por la compañía telefónica Lycamobile.

Entiende esta parte que no existe prueba de cargo que pueda desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Cuando ni siquiera la acusación puede acreditar que realizó tal llamada de comprobación.

b) El acusado acudió a las inmediaciones del domicilio de Xiomara.

Indica la Juzgadora de Primera Instancia en la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho Primero (Cuarto párrafo) "... Que esto se lo dijo en el mes de abril. Que no quiso denunciarlo aunque la llamó la Guardia Civil y se lo aconsejó".

Con todo el respeto y dicho sea en estricto término de defensa, salvo error por esta parte al visionar el acto del juicio, Xiomara nunca indica que no quiso denunciar los hechos.

Es más, responde Xiomara a preguntas del Ministerio Fiscal que su primo Lionel le comenta que ve merodeando a Lucio por debajo de su casa y justo en ese momento le llamaron del Cuartel de la Guardia Civil para realizar las comprobaciones cuando le comenta al Agente que el acusado se encontraba "por ahí abajo", instante en el que se le recomienda interponer denuncia. (minuto 7:49)

Sin embargo, indica Xiomara en su denuncia ante la Guardia Civil que los hechos ocurrieron hacía un mes; siendo entonces incierto lo manifestado en el Juicio Oral.

Indica la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero (quinto) "El testigo Lionel, declaró que conocía la prohibición que tenía el acusado de acercarse a su prima Xiomara, y por eso cuando le vio se lo comentó a ella ese mismo día".

Vuelve esta parte a asombrarse en cuanto a la anterior manifestación cuando el testigo, Lionel, a la pregunta del Ministerio Fiscal (minuto 16:06) de si era conocedor de la condena de Lucio, contesta que es conocedor cuando le dice a su prima que lo había visto.

Incluso a preguntas de esta letrada manifiesta que desconocía pese a convivir con su prima la condena a Lucio.

No entiende esta parte cómo la Juzgadora de Primera Instancia expresa en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Primero (párrafo Quinto) "que cuando lo vio estaba en la calle perpendicular a la de ella, que iba caminando, que estaba cerca pero o sabe a cuantos metros estaba, pero estaba cerca, como a menos de 300 metros". Cuando el Ministerio Fiscal le pregunta dónde vio a Lucio (minuto 16:37), Lionel utiliza la expresión "estaba retirado", cree que a más de 300 metros".

Volvemos a encontrarnos en disconformidad con la Juzgadora cuando en el Fundamento de Derecho Primero (párrafo séptimo) indica "además, ambos durante la fase de instrucción y en el plenario han declarado lo mismo de forma coherente y sin ningún tipo de duda o ambigüedad que haya llegado a hacer pensar a este juzgador que su declaración no era lo suficiente creíble"

Ante tal manifestación no podemos más que recordar que Lionel se mantiene unos segundos en pausa, incluso corrigiendo su propia declaración que el Ministerio Fiscal le estaba leyendo (minuto 17:27) costándole reconocer lo declarado en sede judicial.

Contradicciones que por supuesto existen, como la señalada anteriormente en cuanto a la fecha que ocurrieron los hechos y continuas contradicciones de Lionel manifestando que lo vio cerca del portal, a más de 300 metros e incluso no sabiendo ubicarlo; llegando incluso esta parte a solicitar en el trámite de conclusiones que se dedujese testimonio al testigo por un supuesto delito de falso testimonio.

Pero lo más revelador de la declaración del testigo son las respuestas a preguntas de Su Señoría desde el Minuto 21:25 hasta el minuto 22:36 de la grabación del Juicio Oral donde no sabe si ve a Lucio a 300 ó a 500 metros, donde indica que no sabe calcular los 300 ni los 500 metros, donde no comprueban la distancia donde supuestamente se encontraba Lucio, y donde indica que "no sabe" dónde le vio.

Deduciendo con esto que a la vista de la prueba practicada, tanto la testifical como la documental no existe prueba de cargo suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia de Lucio».

II. El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. En cuanto a las posibilidades del órgano de apelación de entrar a contradecir la valoración probatoria del Juzgador a quo, tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Desde la anterior perspectiva los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida, que es la siguiente:

«Los hechos declarados probados se derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada apreciada de conformidad con lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en especial, del resultado arrojado por la prueba testifical y documental.

En primer lugar, consta unido a las actuaciones, la sentencia de fecha 9 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro en el procedimiento Diligencias Urgentes nº 107/19, en el que se condenó a Lucio, entre otras penas, a la prohibición de acercarse al acusado a 500 metros a Xiomara, a su domicilio y lugar de trabajo aunque en ellos no se hallare, así como a cualquier lugar donde ella se encontrara o fuera frecuentado por la misma, y a comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante 16 meses, así como la diligencia de notificación al acusado, y el requerimiento para su cumplimiento al acusado, la liquidación de condena, en donde la fecha de extinción del cumplimiento era el 2 de junio de 2020, y su notificación (folios 62 a 79).

En el acto del juicio, el acusado Lucio manifestó que conocía la prohibición que tenía de acercarse y comunicarse con su ex pareja y las consecuencias que conlleva el incumplimiento, pero negó los hechos que se le imputaban, manifestando que él no se acercó a ella y tampoco la llamó.

Sin embargo, Xiomara, declaró que Lionel le había visto al venir de trabajar al acusado cerca de su casa. Que esto se lo dijo en el mes de abril. Que no quiso denunciarlo aunque la llamó la Guardia Civil y se lo aconsejó. Que él sabía dónde vivía, porque fueron pareja y él iba a su casa. Que también la llamaba y cuando cogía la llamada colgaba, que sabe que era él, porque una vez lo vio. Que le llamaron desde varios teléfonos, pero identificó uno de ellos y fue el que aportó a la policía. Que con él convivió hasta febrero de 2019, y cuando se terminó la relación, dejó de usar el teléfono de Lucio. Que él cambiaba mucho de teléfono, y las llamadas no eran desde el terminal que la declarante usaba. Pero ella sabía que era él, porque, como llamaban y colgaban, una vez devolvió la llamada y contestó él con otro número de teléfono. Que también le han visto por Villaverde que es donde viven sus tíos y familia.

El testigo Lionel, declaró que conocía la prohibición que tenía el acusado de acercarse a su prima Xiomara, y por eso cuando le vio se lo comentó a ella ese mismo día. Que cuando le vio estaba en la calle perpendicular a la de ella, que iba caminando, que estaba cerca pero no sabe a cuantos metros estaba, pero estaba cerca, como a menos de 300 metros. Que su prima vivía en el mismo edificio que el declarante. Que el declarante tenía buena relación con Lucio.

Por lo que a la vista de la prueba practicada tanto testifical, y documental, existe prueba de cargo suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia, al haber resultado probado que el acusado en el mes de abril acudió a las inmediaciones del domicilio de su expareja, aunque era conocedor que tenía una prohibición de acercarse a menos de 500 metros; y el 12 de mayo de 2019 la realizó varias llamadas desde el número NUM002, aunque le había realizado otras con otros números, incumpliendo la prohibición de comunicación que le había sido impuesta.

A esta conclusión cabe llegar, porque no solo la perjudicada manifestó que le reconoció cuando le hizo alguna llamada, sino que también el testigo, le vio por las inmediaciones del domicilio de ella, y estas declaraciones deben considerarse verdadera prueba de cargo, porque no se ha acreditado la existencia de algún motivo espurio por parte de ellos, como para no declarar lo que realmente había sucedido. Además, ambos durante la fase de instrucción y en el plenario han declarado lo mismo de forma coherente y sin ningún tipo de duda o ambigüedad que haya llegado a hacer pensar a este juzgador que su declaración no era lo suficiente creíble (folios 164 a 167)».

III. A la vista de lo anterior deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª.- La parte recurrente no puede pretender que se considere ilógico que no se de credibilidad al hecho de que el recurrente no era el usuario del número de teléfono desde donde se procede a realizar la llamada, pese a ser titular de la línea, ya que era su primo Henry la persona que hacía uso de la misma con el que no mantenía comunicación desde hace tiempo puesto que se encontraba fuera de España. Y ello porque más bien parece una débil excusa para justificar que una persona con la que se tiene tanta cercanía no declare en Juicio.

2ª.- En cuanto a las llamadas, del visionado integro de la declaración del Juicio, resulta que la denunciante si es clara. El interrogatorio y las alegaciones de la defensa lo que buscan es introducir confusión al respecto en un intento, más que de hallar reales contradicciones, de crearlas.

A preguntas de la Fiscalía, la denunciante señala que recibía constantes llamadas, que le abrían y cerraban y que entonces lo que hizo es llamar ella desde otro número diferente del suyo y que el acusado le cogió el teléfono y le reconoció la voz cuando habló al contestar.

A preguntas de la defensa queda claro nuevamente que le identifica cuando llama ella y que el respondió a la llamada con un "si" o un "hola", siendo el momento en que identificó su voz.

También deja claro que no llamó desde su número habitual, sino de otro, razón por la cual su número habitual no aparecería como llamante en el listado aportado.

A partir de aquí la deducción de que todas las llamadas del día de autos (que no debe confundirse con otros distintos) eran del acusado resulta plenamente lógica. Remárquese que los hechos declarados probados se limitan a un día y las preguntas y respuestas que consigna la defensa a todas las llamadas recibidas por ella a lo largo del tiempo, de este y otros días.

3ª.- En cuanto al acercamiento al domicilio, sí que tiene plena razón la parte recurrente. La perjudicada manifiesta que ella no fue testigo directo, que no vió al acusado, que fue el otro testigo, su primo quien lo vio, por lo que hay que estar a la declaración de este.

Y el mismo en su declaración señala que comenta a su prima que lo ve, sin poder precisar en ese momento la fecha. Que, cuando se lo comenta a su prima, es cuando ella le dice que tiene una orden de alejamiento, siendo el momento en que se entera de ello. En cuanto al punto en que lo vio, señala que el acusado estaba retirado, que cree que eran más de 300 metros del domicilio, dejando en el aire si podía estar a más o menos de los 500 metros. A lo largo del interrogatorio se le insiste sobre este punto sin que el mismo sea capaz en ningún momento de precisar la distancia, ni asegurar nada. De hecho la sentencia lo que declara probado es que el encausado acudió a las inmediaciones del domicilio de Doña Xiomara, pero sin considerar acreditado que fue a una distancia inferior a los 500 metros. Es más a preguntas de la propia Juzgadora en el acto del Juicio, el testigo vuelve a reiterar que no puede precisar la distancia y que no efectuaron después ninguna medición para comprobar que distancia había entre el domicilio y el lugar en que él lo vio.

En esta situación es inexacto lo consignada en la sentencia sobre el resultado de la prueba y debió aplicarse sin dudas el principio de presunción de inocencia pues en puridad no hubo prueba alguna de que el acusado invadiera el área de exclusión, tan solo de una mera probabilidad no constatada.

4ª.- En cuanto a las consecuencias sobre la calificación jurídica y la pena impuesta de que no se entienda acreditado el quebrantamiento por acercamiento a menos de 500 metros del domicilio de la beneficiaria de la medida, hemos de señalar que el quebrantamiento sigue siendo continuado, pues las llamadas son plurales, pero desaparece uno de los fundamentos dados en la sentencia recurrida para no imponer la pena mínima que, por aplicación del art. 74 del Código Penal, es la de 9 meses y 1 día de prisión; pena esta última que será la que se imponga en esta segunda instancia.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: