Sentencia Penal 673/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 724/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurso de Emma

A) Motivos de impugnación

Tres son sus motivos de impugnación.

I. Error en la valoración de la prueba

En síntesis, este motivo utilizado para solicitar su absolución lo argumenta sobre la base de entender vulnerado los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo ex art. 24 CE porque la jugadora a quo no ha considerado que concurra la aplicación de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP, cuando de sus declaraciones -que resume en el recurso- ha quedado acreditado que el día 30-08-2020 cuando se encontraban en Cantabria ella se tuvo que defender de las agresiones del Sr. Armando, y habiendo quedado en que ninguno denunciaría resulta que una vez reconciliados que vuelven a Alcobendas y él la agrede al denunciarlo saca a relucir aquél suceso lo que demuestra su mala fe.

Y, en cuanto al segundo episodio la queja se centra en reprochar a la jugadora a quo en cuanto que parece que es ella la que golpea primero y no tiene en cuenta sus manifestaciones y sí en cambio la testifical de la hermana del Sr. Armando cuando se contradijo en el plenario con lo manifestado en instrucción en lo relativo a que no la insultó, para añadir que no lo recordaba, y a renglón seguido relatar los hechos que a su entender fueron los acaecidos y poner en duda la versión del otro acusado porque tan solo sufrió lesiones que tardaron 4 días en curar fuente a los 14 días que recuperación de ella, lo que prueba que se defendió de su agresión sin previa provocación suficiente y con ello su absoluta sinceridad la reconocer que pudo ocasionarle lesiones frente a la falta de credibilidad del Sr. Armando que declara lo que le conviene.

II. Error en la valoración de la prueba

Por esta vía solicita que la cuantía indemnizatoria a su favor se establezca en 1.050€ como así lo reclamara el Ministerio Fiscal cuando la sentencia le ha otorgado 700€ porque de los 14 días que tardaron en curar sus lesiones 7 de ellos fueron impeditivos, de tal manera que aplicando 100€ diarios por cada uno de ellos obtenemos un total de 700€ a los que deben añadir los 350€ por los restantes 7 días no impeditivos a razón de 50€ diarios.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

Vía alternativa para el caso de no revocarse la sentencia en los términos solicitados en su recurso para que la imposición de las costas lo sea del 50% porque se tiene en cuenta el número de partes y no de delitos.

B) Resolución de los motivos por este tribunal

I. Error en la valoración de la prueba

Tesis, que no podemos asumir.

1º) Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia apelada, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

2º) La Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de lo penal ha reflejado en su sentencia las declaraciones de ambos acusados, perjudicados a la vez, y las de los testigos Raimunda y de Tarsila, hermana y sobrina del acusado Armando, receptivamente, que han depuesto a su presencia (principio de inmediación) y que, junto con las periciales del médico forense, las ha puesto en correlación unas con otras y concluir (ex art. 741 LECr) que son pruebas de cargo suficientes para condenar a los dos acusados por los delitos objeto de enjuiciamiento.

Y, así, con respecto a los hechos del día 30-08-2020 ocurridos en Cantabria, porque le ha otorgado mayor credibilidad a la versión ofrecida por el acusado Armando frente a la de la ahora apelante, cuando sus lesiones están corroboradas periféricamente por el parte de lesiones nada más suceder lo hechos y resultar compatibles con el modo de su causación cuando la propia recurrente reconcome haber agredido a su pareja aquel día.

Y, por lo que a los hechos del día 9-09-2020 en la localidad de Alcobendas, porque una y otro acusados han negado agredir, como derecho de defensa, para afirmar que fueron ellos los agredidos cuando los informes obrantes en la causa de sus respetivas lesiones resultan compatibles con el modo en cada uno de ellos relata su causación, y, además, con base en las declaraciones de la testigo Raimunda quine narró que Emma arañó a Armando y este le agarró cayendo al suelo tras forcejear ambos, lo que resulta compatible con las lesiones en el dedo y brazo de ella por ser agarrada y en la rodilla por la caída, y los arañazos en él.

3º) En esta tesitura debemos acudir a la STS n.º 530/2021, de 16-06 (ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura), porque consideramos de aplicación a estos supuestos.

" Lo cierto es que en el relato de hechos probados se deja sentado que ambos contendientes, (...), entablaron una discusión "por causas no determinadas" en el bar (...), sito en la calle (...) de (...). Ya fuera de dicho establecimiento, continuó la disputa hasta que en un momento determinado "se agredieron recíprocamente". No es preciso entretenerse en exceso recordando, por bien conocida, nuestra doctrina relativa a la imposible aplicación de la causa de justificación invocada en el marco de las peleas o riñas "recíprocamente aceptadas". Es claro que quien de forma voluntaria resuelve participar en una contienda física con otro u otros contrincantes no está actuando como reacción a una previa agresión ilegítima (elemento axial en la construcción de la legítima defensa) sino en el desarrollo de una previa y personal decisión. En este sentido y por todas, nuestra sentencia número 267/2021, de 24 de marzo , observa:

"Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual".

No obstante, también repetidamente hemos advertido, que: "ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" ( SSTS 932/2007, de 21-11 ; 1026/2007, de 10-12 ; o 211/2021, de 9-03 )."

4º) En esta tesitura no podemos más que confirmar los argumentos esgrimidos por la jugadora a quo.

1º.- En cuanto a los hechos ocurridos en Cantabria porque la versión ofrecida por la recurrente no es verosímil al relatar que su amiga le fue a agredir cuando golpeó al acusado Armando al intentar separarlas porque estaba enfadada, pero él le cogió del pelo, le empujó contra la pared y le dio un puñetazo en la cara, cuando ningún parte de lesiones se ha aportado sobre tal agresión como tampoco ha presentado como testigo a la referida amiga para corroborar lo manifestado, no resultando igualmente creíble la justificación ofrecida en el recuso de apelación sobre ese pacto de no denunciarse mutuamente.

2.- Por lo que al día 9-09-2020 en Alcobendas, porque la testigo Raimunda ha decidido declarar una vez informada del art. 416 LECr para negar que su hermano agrediera a Emma -como no podía ser de otra manera-, cuando lo cierto es que en sus manifestaciones como testigo directo de los hechos ha venido a decir que ambos discutieron y vio cómo ella agredió a su hermano cogiéndole del cuello de la camisa pero para reconocer que hubo un forcejeo cuando su hermano cayó y ella encima suya y añadir que la cogió así, haciendo el gesto en sala levantando ambos brazos y cerrando los puños como de agarrarla por los brazos, lo que resulta compatible con esa conducta causante de las lesiones objetivadas como acto ofensivo aun a título de dolo que no podemos atribuir a un acto de legítima defensa cuando él mismo niega a priori haberla cogido de los brazos para a renglón seguido reconocer que sí lo hizo pero para justificar que se defendió de la agresión, lo que no es coincidente con lo relatado por su hermana.

En esta tesitura no nos cabe ninguna duda de que la apelante con un dolo de causarle lesiones a Armando fue la que primera en iniciar la agresión arañándole, de suerte que no podemos considerar que éste repeliera tal agresión porque acabó forcejeando con ella hasta caer al suelo mientras la cogía del brazo como clara representación de que con su proceder podría acabar provocándole lesiones en el mismo y como así ha resultado, o lo que es lo mismo, aceptó su participación en la riña aun a título de dolo eventual.

5º) Llegados a este punto procede la desestimación de este motivo.

I. Error en la valoración de la prueba

Tesis que no podemos acoger.

1º) Y, ello, con por aplicación del principio de rogación civil toda vez que en en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo no solicitó indemnización de clase alguna y sí el Ministerio Fiscal en la cuantía de 1.050€ pero como quiera que no ha recurrido la sentencia sobre el respecto debemos respetar la decisión de la juzgadora de instancia.

2º) Se desestima este motivo.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

Tesis que tampoco es posible acoger.

1º) La STS n.º 379/2008, 12-06 (ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez), ha hecho aplicación de ese artículo considerando que:

"(...) que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre ).

2º) En el presente caso nos encontramos con una acusación por tres delitos, correspondiendo por tanto a cada uno de ellos 1/3 de las costas.

3º) A la apelante le acusan de dos de ellos por los que ha sido condenada, por consiguiente le corresponde asignar 2/3 de las costas como correctamente ha calculado e impuesto la juzgadora a quo.

4º) Se desestima este motivo y con ello el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recuso de Armando

Uno sólo es su motivo e recurso.

A) Motivo de impugnación

I. Error en la valoración dela prueba

Por esta vía solicita su libre absolución, con base en el principio de presunción de inocencia ex art. 24 CE, lo que argumenta, en síntesis, reproduciendo de forma pormenorizada las declaraciones de la acusada como tal víctima para ponerlas en relación y poner de relieve las contradicciones en que ha incurrido para finalizar concluyendo que por ello no es no concurren los requisitos doctrinales, con cita de la doctrina que entiende de aplicación sobre la declaración de la víctima, porque no resulta creíble la versión ofrecida y como así lo refleja la sentencia recurrida sobre los hechos del día 30-08-2020

Y, en cuanto al suceso del 9-09-2020 ocurrido en Alcobendas para poner de manifiesto que las lesiones que ella presenta según su informe de sanidad son compatibles con su ataque de ira al golpear con sus puños las paredes y el televisor, o en los dedos cuando le agredía con profundos arañazos en su espalda mientras intentaba escapar de ella, y la equimosis en la cara interna del brazo perfectamente pudo ser causada mientras le sujetaba ese brazo para evitar que continuara agrediéndole, de suerte que la lesión en la rodilla fue provocada por la caída cuando ambos cayeron al suelo, por lo que no puede ser atribuida al apelante.

B) Resolución de los motivos por este tribunal

I. Error en la valoración de la prueba

1º) Tesis que no podemos acoger y ello con base en los argumentos expuestos para desestimar el recurso de apelación formulado por Emma, y, además, para recordar la STS n.º 166/2017, de 14-03 (ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) cuando señala esto.

" La STS 166/2017, de 14 de marzo , destaca la importancia de deslindar lo que es el sustrato fáctico del dolo de lo que ha de entenderse como concepto jurídico del dolo.

Resolución que a su vez, precisa este concepto jurídico, así como determinados criterios de imputación del mismo:

(...) para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo. Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir sabe que está matando a otra persona.

Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos: el dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y el dolo eventual. En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de "asentimiento", "asunción", "conformidad" y "aceptación", en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual, el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo )."

2º) Doctrina que aplicamos al caso porque consideramos sin duda que en la conducta del recurrente cuanto menos concurrió un dolo eventual conforme lo expuesto.

3º) Se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la imposición de las costas en segunda instancia

No apreciamos temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación para imponer las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Recursos contra esta esta sentencia

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala 2ª TS por infracción de ley ex art. 847 y concordantes LECr.