Sentencia Penal 83/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 139/2023 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. Examinados los recursos y observándose que ambos acusadas, condenadas por el magistrado a quo como autoras, respectivamente ,de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del C. Penal por las lesiones causadas a la contraria alegan los mismos motivos de recurso, si bien, lógicamente principalmente enfocados a su absolución considerando que por el Juzgador de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba pretendiendo cada uno de ellos haber sido injustamente agredido por el contrario, la Sala va a proceder a resolver conjuntamente los recursos para una mejor comprensión de los hechos enjuiciados y del rendimiento probatorio realizado en la instancia y recogido en la sentencia objeto de recurso.

La representación procesal de Fermina considera que el juez quo hierra al valorar la prueba. Argumenta que la declaración de los testigos Sr. Feliciano y Gerardo, no es completa al no haber visto con integridad como sucedieron los hechos; no mantienen las concretas que supuestamente realizan las condenadas, ni quien inició la pelea; el Sr. Feliciano mantiene en su declaración en el juzgado que presenció un empujón, pero que no lo vio, pero si mantiene este testigo que Inés agredió en la cara a su patrocinada por lo que fue con ella a denunciar a la Comisaría de policía y a continuación al médico, y también mantiene que fue Inés quien comienza el altercado al quitar y romper el móvil a su patrocinada.

Sigue alegando que la declaración de Inés es defensiva puesto que se acogió a su derecho a no declarar y en su derecho a la última palabra es cuando trata de involucrar a su patrocinada en una pelea en la que ella únicamente se protegía. El agente de policía es un mero testigo de referencia que solo observó directamente las lesiones que presentaba su patrocinada, que son claramente provocadas por una agresión, son lesiones claras, y visible (erosiones), mientas que las lesiones de Inés son inespecíficas, como puede ser una cervicalgia de la que no hay prueba objetiva de su realidad. Considera por ello, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia teniendo en cuenta que en la sentencia es objetable la valoración de la prueba que hace. No existe prueba que acredite que su patrocinada lesionó a su madre.

En consonancia con lo expuestos sostiene que en cuanto a la conducta de su patrocinada debe admitirse la legitima defensa. Existen dos hechos que se producen en dos momentos distintos. Consta probado que Inés quita el teléfono móvil a su patrocinada y lo rompe contra la pared y agrede a su patrocinada, acudiendo a Comisaría a denunciar los hechos. Al volver a casa vuelve a sufrir otra agresión de la que se defiende de manera legítima por lo que sería de aplicación la eximente de legítima defensa o en su defecto la atenuante. No es procedente calificar los hechos como violencia doméstica y no apreciar la eximente/atenuante de legítima defensa por ser una riña mutuamente aceptada por la que ha sido condenada, por lo que debe aplicarse la eximente, o en todo caso, la atenuante de legítima defensa.

La representación procesal de la coacusada Inés, sostiene, igualmente, error en la valoración de la prueba. Argumenta que no niega las lesiones sufridas por Fermina, ni tan siquiera que se las causara su madre ( Inés) si bien sostiene que fueron provocadas para repeler la agresión iniciada por Fermina. La pareja de Fermina, Sr Feliciano, manifestó que el origen de lo acontecido viene provocado porque Inés le cogió el móvil a su hija, momento en que esta le agarra del pelo y la zarandea para conseguir que le devuelva el móvil, no podría ser otra que zafase de este agarre y es por ello por lo que se producen las lesiones en cara de Fermina. Como se desprende, igualmente, de la declaración del testigo Sr. Feliciano, una vez sucedidos estos hechos salen de la vivienda para regresar horas más tarde y una vez dentro de la vivienda es Fermina quien se dirige a su madre propinándole una bofetada sin mediar palabra y tras ello Inés, evidentemente reacciona a la agresión agarrándose mutuamente del pelo, tirándose ambas al suelo. El otro testigo, Sr. Gerardo, no se puede extraer conclusión alguna pues no hace referencia al origen de la agresión, sino que únicamente menciona que se han agredido mutuamente. Inés, pues, parece más una víctima de las agresiones de su hija que la agresora.

El Ministerio fiscal impugnó los recursos.

SEGUNDO. Con paralelismo, ambos recurrentes consideran que por el Juzgador de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba. Cada uno de ellos pretende en efecto haber sido injustamente agredido y, a su vez, haber actuado en justa defensa. Tales extremos, consideran, resultan de la prueba practicada indebidamente valorada en la sentencia recurrida.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se considera probado que ambos acusadas, cuando se hallaban en el domicilio común, en el mismo día y en dos ocasiones, con escaso intervalo de tiempo entre ambas, en el curso de una discusión se agredieron recíprocamente, golpeándose con manotazos y tirándose del pelo del pelo de manera que en lo que se describe como una riña mutuamente aceptada se causaron lesiones. Basa su razonamiento la Magistrado de instancia en las versiones aportadas por ambas acusadas, los testigos, SR. Feliciano (pareja de Fermina) y SR. Gerardo (hermano de Fermina e hijo e Inés) pero también en la existencia de documental y pericial forense que acredita que ambos sufrieron lesiones.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 185/14 de 6 de noviembre, 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas. Ha declarado además la doctrina jurisprudencial que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, y además, dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 de junio de 2016; sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 de julio).

El órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales.

Cuando las pruebas en que se sustentan los hechos declarados probados de la sentencia son de carácter personal la doctrina de la presunción de inocencia enlaza de manera particularmente intensa con la de la práctica y valoración de la prueba, en virtud de las exigencias derivadas de los principios de inmediación y oralidad que rigen la actividad probatoria en el proceso penal, exigencias que tienen distinto alcance según se trate de reformar en sentido favorable o desfavorable al acusado la sentencia apelada atacando la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

En general, si se pretende la reforma de la sentencia, debatiendo en el recurso la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues ese juzgador, y no el de apelación, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta al modo de narrar los hechos de los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. El tribunal de apelación carece de inmediación en la práctica de la prueba (salvo que, concurriendo los supuestos legalmente previstos, se haya practicado ante él) lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las practicadas en el juicio, reconocida por el art.741 de la Lecrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de modo que el criterio valorativo del Juez únicamente deberá rectificarse cuando no se fundamente o apoye sobre el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción a la vista de la prueba practicada.

El objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Tampoco se trata que esta Sala forme su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

TERCERO. En el presente caso, examinada la grabación del juicio, y la sentencia, la alegación de la parte recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma adecuada, la Ilma. Sra. Magistrado Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Valorada el acta de la grabación, lo que debe tenerse presente es que a la hora de valorar las declaraciones de Inés y Fermina lo primero que debe tenerse presente es que no estamos ante un supuesto en que la presunta víctima declare como testigo, sino que lo hace como acusada y, por tanto, con derecho a no decir verdad. Si bien no se tratan de versiones mantenidas en el tiempo, puesto que ambas acusadas se acogieron a su derecho a no declarar en instrucción, dando su versión de los hechos Fermina en el plenario e Inés al otorgársele el derecho a la última palabra (inicialmente se acogió a su derecho a no declarar), al estar las dos en cualidad de acusadas están asistidas del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. En sus relatos si vienen a reconocer el ejercicio de actos de fuerza contra la contraria si bien vienen a sostener que con ánimo de defensivo, queriendo hacer ver que la agresión vino de la contraria, minimizando sus propios actos, sin embrago del testimonio de la pareja de Fermina, presente en ambos sucesos, se aprecia que el comportamiento de cada una de las acusadas no fue pasivo.

En cuanto al primer hecho, motivado por haber cogido Inés el móvil de su hija, yéndose de la vivienda con él citado testigo lo que manifestó fue que cuando Fermina agarró a su madre para que le devolviera el móvil, Inés lo tiró contra la pared empezando las dos a tirarse del pelo, marchándose, finalmente Ira a la calle, observando luego que su pareja tenía arañado el rostro. Relata el testigo que su pareja y él también se fueron de casa y cuando volvieron estaba ya Inés y que Fermina al no aguantar lo que le decía Inés sintió un empujón de su pareja a Inés, y se empezaron nuevamente a tirar del pelo, aclarando a las preguntas de la defensa de Fermina, en cuanto al primer incidente que Inés agarró del pelo a Fermina y ésta también agarró del pelo a Inés, se "agarraron igual". El otro testigo vio el segundo incidente cuando ya estaban en el suelo las dos acusadas relatando que "se estaban peleando, jalándose de los cabellos".

Teniendo cuenta el parte médico e informe forense obrante en la causa, los mismos corroboran las agresiones. Fermina tenía erosiones en mejilla derecha, dorso de la mano izquierda y cuarto dedo de la mano izquierda e Inés contusiones en hombro izquierdo y cabeza.

El Juez a quo estima la existencia de un comportamiento agresivo de cada acusada frente a la otra, una riña mutuamente aceptada, en ambos momentos por los que excluye la legítima defensa, y la Sala estima que de las declaraciones de los testigos, principalmente de la pareja de Fermina es lo que queda acreditado d que sucedió.

De la prueba testifical anteriormente referida se deduce que se produjo un acometimiento mutuo, en el que ambas acusadas se agreden mutuamente. No estamos ante un movimiento de brazos para eludir una agresión o ante un intento de separar a la persona agresora, sino ante un acometimiento o ataque doloso que se deduce de sus propios actos- ambas se agarran de los pelos en la primera ocasión y en la segunda se produce un enfrentamiento mutuo cayendo al suelo y nuevos agarrones de pelo, en los que lógicamente pudo haber manotazos que producirían los arañazos que presentaba Fermina.

En relación a la no apreciación de la circunstancia de legítima defensa cabe recordar la constante y uniforme jurisprudencia en el sentido de que las situaciones de riña mutuamente aceptada provocan un clima en el que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección legal al ser protagonistas mutuos de un enfrentamiento que va incrementando la violencia inicial y desencadena sucesivos lances, de tal manera que, si ninguno de los contendientes se aparta voluntariamente de ellos, carece de legitimación para esgrimir la defensa legítima . En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2001 señala que: "la situación fáctica de riña mutuamente aceptada que se declara en la sentencia excluye la apreciación de la legítima defensa en ninguno de los contendientes, fuese quien fuere quien hiciera el primer movimiento agresivo, pues según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, el reto o desafío lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de legítima defensa en cualquiera de sus formas completa o incompleta, ya que la base de la misma es la existencia de una previa agresión ilegítima, y ésta no es posible de aceptar con tal carácter en una riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza. Esto es lo que sucedió en el presente caso, pudo ser que en el primer incidente fuera provocado porque Inés se llevara el móvil de su hija y bien pudo ser que Inés fuera la que agarrara inicialmente del pelo a su hija cuando esta intentó que le devolviera el móvil, y que en el segundo caso fuera Fermina quien iniciara el acto agresivo, peor en los dos sucesos ambas aceptaron el reto o desafío.

En el caso enjuiciado, ninguna de las acusadas se limitó a defenderse habiendo llegado el Magistrado "a quo", tras la valoración de la prueba personal practicada, así como pericial, a la conclusión de que lo verdaderamente sucedido es que ambas iniciaron una discusión, seguido de agresión mutua; valoración que debe mantenerse al no hallarse en la valoración realizada, desde la privilegiada y exclusiva posición de inmediación del Juzgador de primera instancia ningún manifiesto y patente error en la apreciación.

No concurre un error en la apreciación de la prueba respecto de la no aplicación de la eximente de legítima defensa prevista en el artículo 20.4 del C. Penal. Esta alegación no es compatible con el relato de hechos probados que ha sido aquí confirmado. No se considera probado que ninguno de las acusadas obrara en y con ánimo de exclusiva defensa, elemento indispensable para asumir la eximente alegada en cualquiera de sus formas. Por el contrario se describe una riña recíproca y mutuamente aceptada, por lo que el argumentos han de decaer.

La apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea, arbitraria, ni se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo.

CUARTO. Sostiene los recurrentes que existe una incorrecta calificación jurídica de los hechos.

Se alega que el delito del artículo 153 del C. Penal está penado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos relacionados con él, es decir, para los caso en que existe un agresor y un agredido, pero no para cuando se produzca una situación de riña mutuamente aceptada donde los intervinientes son agresores y agredidos. Para aplicar el art.153 hay que tener en cuenta el contexto en el que los maltratos se producen y si ha sido en una riña mutuamente consentida en la cual nada tiene que ver la condición familiar no será de aplicación el precepto mencionado.

Argumentan que la sentencia aplica el 153 C. Penal por se refiere a una riña mutuamente aceptada sin aplicar el artículo 154, y sin explicar porque no acude a este precepto, existiendo por ello una violación del derecho a la tutela judicial efectiva ya que se condena por un delito de violencia doméstica utilizando una argumentación de riña mutuamente aceptada.

Este motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la no aplicación del artículo 154 del C. Penal, (por el que no se acusó) y que se refiere a la riña tumultuaria no a la riña mutuamente aceptada la Sentencia de la AP MADRID, de fecha 27 febrero de 2018, señala, que se configura el delito como de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: 1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. 2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quien fue el agresor de cada cual. 3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

Es claro, pues que en el presente caso no concurren dichos requisitos, se trata de una agresión mutua entre dos personas en el domicilio común.

Con relación a la inaplicabilidad del artículo 153 del C. Penal en los casos de riña mutuamente aceptada, dicho motivo no puede prosperar. A partir de la Sentencia de la Sala a la Sentencia del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 (Pte. Magro Servet), debe estarse a lo recogido en dicho pronunciamiento, con la adecuada adaptación al caso de lo que resultan ser las conclusiones alcanzadas por el Pleno del Tribunal Supremo en la precitada sentencia, que ahora se recogen:

1.- Inexistencia de base legal para absolver. No existe base ni argumento legal para degradar a delito leve del art. 147.3 CP) una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja de la que no se desprendan lesiones objetivables. Esta conducta está claramente tipificada en los apartados 1 y 2 del art. 153 CP.

3.- La riña mutua no puede suponer un beneficio penal. Degradar la conducta a delito leve del art.147.3 CP, con la circunstancia de exigir en este caso denuncia supone un beneficio penal para cualquiera de los agresores que no está contemplado ni en el tipo penal, ni en la filosofía de la LO 11/2003), ni en las sucesivas reformas legales que han introducido modificaciones en el tratamiento de la violencia de género y doméstica.

4.- No degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua. Si se degrada la tipicidad por el desvalor del resultado, al no existir lesiones y derivarlo al art.147.3 del C. Penal, se atenta contra la propia filosofía del art.153 CP, que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato en ambas direcciones si hay riña y agresión mutua sin legítima defensa.

5.- Tampoco puede degradarse penalmente la conducta antijurídica del sujeto activo del art.153.2 CP por existir una riña mutua: En el apartado 2º del art.153 CP se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar sin causar lesión y en este el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, pero no degradando la conducta de la mujer que el hombre, además, antes o después, agreda también. En ambos casos, salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa completa o incompleta, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento objetivable de la agresión. Cuestión distinta, como decimos, es que el sujeto se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no , de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conducta antijurídica que encuentra su acomodo en el art.153 CP , según sea el caso.

3.- La riña mutua no puede suponer un beneficio penal. Degradar la conducta a delito leve del art.147.3 CP, con la circunstancia de exigir en este caso denuncia supone un beneficio penal para cualquiera de los agresores que no está contemplado ni en el tipo penal, ni en la filosofía de la LO 11/2003, ni en las sucesivas reformas legales que han introducido modificaciones en el tratamiento de la violencia de género y doméstica.

4.- No degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua. Si se degrada la tipicidad por el desvalor del resultado, al no existir lesiones y derivarlo al art.147.3 CP, se atenta contra la propia filosofía del art.153 CP, que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato en ambas direcciones si hay riña y agresión mutua sin legítima defensa.

5.- Tampoco puede degradarse penalmente la conducta antijurídica del sujeto activo del art.153.2 CP por existir una riña mutua: En el apartado 2º del art.153 CP se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar sin causar lesión y en este el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, pero no degradando la conducta de la mujer que el hombre, además, antes o después, agreda también. En ambos casos, salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa completa o incompleta, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento objetivable de la agresión. Cuestión distinta, como decimos, es que el sujeto se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no , de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conducta antijurídica que encuentra su acomodo en el art.153 CP , según sea el caso.

7.- Respeto al principio de tipicidad penal. Si el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar una sentencia absolutoria por la circunstancia de que el sujeto activo lo sea, al mismo tiempo, sujeto pasivo, por la agresión que le responde la persona a quien golpeaba o maltrataba, y sin amparo legal alguno que cubra esa modificación.

8.- El respeto al hecho probado. No hay cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, cual es que exista una riña mutua y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión. Esta circunstancia no puede cambiar la tipicidad del hecho para pasarlo del art.153.1 y 2 CP al art.147.3 CP.

9.- Posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 al caso concreto. Lo que sí es posible aplicar es la vía del art.153.4 CP que señala que: 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto, pero no absolver por la circunstancia de que exista agresión mutua y no se haya probado por la acusación el ánimo de dominación o machismo en el hombre. Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del art.153.1 CP.

10.- Posibilidad de valorar supuestos de legítima defensa. Dentro de la abierta posibilidad de valorar cada caso concreto sin encorsetamientos no deseados resulta viable que en caso de agresión recíproca pueda valorarse la opción de la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena, lo que queda al ámbito de la prueba de sus circunstancias en el juicio oral. Con ello, habrá que estar al caso concreto y su prueba".

Atendiendo a lo expuesto, las dos condenas impuestas en la sentencia de instancia se ajustan a lo mencionado, dado que ambos comportamientos, en su manifestación de una agresión mutua, han de merecer el reproche penal correspondiente como violencia doméstica, siendo por ello correcta la calificación penal, habiéndose analizado ya la falta de concurrencia de la legítima defensa.

QUINTO. Finalmente ambos recurrentes aluden a que el juez a quo no ha aplicado, pese a la levedad de las lesiones, el aportado 4 del artículo 153 del C. Penal, causándose, en este caso por omisión, al no aplicar el artículo 153.4 ni argumentar porque no lo hace.

Este motivo debe ser estimado pero por diferentes argumentos a los alegados por los recurrentes. No se ha generado indefensión a los recurrentes puesto que la petición se formula, ex novo, sin que las partes lo hubieran solicitado ni en conclusiones provisionales ni en definitivas (como se aprecia en la grabación). No obstante, teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el precedente fundamento la sala va aplicar dicho tipo atenuado porque hay circunstancias que justifican su apreciación. Se trata de una riña mutuamente aceptada, las lesiones son de escasa entidad y ambas acusadas carecen de antecedentes penales.

La apreciación de este tipo atenuado tiene su reflejo en la pena que conlleva a poner la pena inferior en grado. Debiendo partirse, para dicha rebaja en grado de la pena en su mitad superior, al cometerse los hechos en el domicilio común (artículo 153.2 y 3), el marco penológico de la pena de prisión iría de 3 meses y 22 días a 7 meses y 14 días; en cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas el marco penológico iría de 6 meses a 1 año (pena que no guarda relación con la extensión de la penad prisión impuesta, como si ocurre en el artículo 57 del C. Penal como parece estimar el juez a quo).

Siguiendo el criterio del juez a quo se imponen, a cada una de las condenadas, las penas mínimas:

- 3 meses y 22 días de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

- A la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 6 meses.

- Prohibiciones recíprocas a las condenadas de aproximarse a sus personas, a su domicilio, centro de estudios, así como en cualquier lugar en que ellas se hallaren o frecuente, debiendo dejar siempre y como mínimo una distancia de QUINIENTOS METROS, si se toparan, por casualidad, deberá alejarse de inmediato hasta alcanzar esta distancia.

SEXTO. Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.