Sentencia Penal 159/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 427/2023 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por Procurador en representación de la denunciante Estrella se interpone recurso de apelación contra sentencia de 18.01.23 de la Juez del JVM 6 de Madrid (JDL 599/2021), que condena al acusado Jenaro como autor de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar a, entre otras, pena de cinco días de localización permanente. Alega error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia. Que la condena por un delito leve de vejaciones injustas se basa en dar por probado únicamente el hecho de que el día 4 de julio de 2020 el condenado enviara mensajes a la ahora recurrente por WhatsApp diciéndole: "Prostituta. Que me han llamado. Ojalá te mueras me das puto asco. Vieja fea con cicatrices. Te odio más que nada en el mundo. Fóllate a todos. Yo aré lo mismo" -Cuando resulta -continúa- que por medio del mismo número de teléfono consta acreditado en autos, habiendo sido también debidamente cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia, el envío por el acusado de otros muchos mensajes por WhatsApp y SMS a la ahora recurrente, cuyo contenido, a la vista de su propia literalidad, demuestra la voluntad de menospreciarla y vilipendiarla. Refiere WhatsApp a os ff 224, 225, 229, 230, 231, 232, 230, 239, los SMS a los ff 240, 241. Que -afirma- desde el mismo móvil cuyo uso reconoció el condenado hay muchos más SMS y WhatsApp acreditativos de los insultos, desprecios y conductas tendentes a denigrar que la que se da por probada en el apartado de hechos probados. Alega infracción del artículo 66.2 CP en relación con la falta de proporción de la pena de localización permanente. Que el artículo 66.2 del CP si bien excluye para los delitos leves la aplicación de las reglas penológicas contenidas en el apartado 1 del mismo artículo, sí que obliga a que la pena guarde una correspondencia proporcional a los hechos delictivos cuando exige que el Juzgado aplique un prudente arbitrio. No cabe sino entender que el establecimiento de una pena de 5 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima no resulta proporcional a los hechos cometidos. Afirmación que se fundamenta teniendo en cuenta la repetición de las conductas, pues hay una reiteración en el envío de los mensajes vejatorios por parte del Sr. Jenaro. Es decir, las acciones denigrantes y degradantes cometidas por el condenado se han extendido en el tiempo, y la gravedad de los insultos que afectan a lo más elemental de la dignidad con una mujer que era su pareja, a la que llama puta de diferentes maneras, que da asco, que es una inútil, que no sabe escribir, imbécil, jactándose de que se acuesta con otras mujeres, que ella no es la primera, e incluso que acude a un prostíbulo. Que entiende que la pena que resulta proporcional a los hechos probados sería de 30 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, debiéndose mantener igual el resto del pronunciamiento. Interesa se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la pena en relación a la localización permanente, que en vez de 5 días, han de ser de 30 días, manteniendo igual el resto del pronunciamiento.

La Fiscal, por escrito de 09.02.23, impugna el recurso. Que se condena al denunciado por un delito leve de vejaciones injustas cometido por medio de un mensaje de WhatsApp remitido el día 4 de julio de 2020, a las 12:32 horas. Se alega por el recurrente que en autos ha quedado acreditada la remisión de otros mensajes también vejatorios y que en consecuencia procede la condena por todos ellos, que relaciona, y, por ende, la extensión de la pena de localización permanente ha de ser mayor. Sin embargo en la sentencia se refleja que los mismos proceden de teléfonos cuya titularidad no ha quedado acreditada y que el investigado niega. Por ello la resolución ahora recurrida es ajustada a Derecho y conforme a lo interesado por la Fiscal en el acto del juicio. Interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.

No constan alegaciones por en nombre/representación del acusado Jenaro, ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 6 de Madrid en su sentencia de 18.01.23 considera:

Segundo.- La actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio permite considerar acreditado el relato de hechos probados haciendo una valoración en conciencia de la prueba practicada, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base sustancial en la declaración de la denunciante, en el cotejo y transcripción de los mensajes enviados ese día por el denunciado y en el propio reconocimiento por este de que los envió. Además, consta en la agenda de contactos de la denunciante que el número de teléfono desde el que se remitieron, el número NUM002, figura como " Jenaro" y también como "Ratita".

La denunciante, Estrella, ha declarado que el día 4 de julio de 2020 recibió ese mensaje. Que fue el denunciado quien lo envió. Que era entonces su pareja. Que esas palabras eran las que él decía siempre. Que era el día a día durante la relación de ocho años. Que desde que ha pasado esto y ha tenido la orden de protección que pidió él no se ha acercado a ella. Que hay otros mensajes de WhatsApp en los que le decía "babosa", "das asco", "retrasada, inútil", "la cabra tira para el monte", "sinvergüenza", "eres una zorra", "vales 100 euros".... Que le escribía de números distintos si ella le bloqueaba. Que su trato era educado con él pero cuando la insultaba ella se defendía.

El denunciado, Jenaro, ha declarado que los mensajes que se han leído en la sala, todos no los reconoce, algunos sí. Que la relación era tóxica. Que el terminal nº NUM002 es su teléfono. Que reconoce que él le ha faltado al respeto pero ella también a él. Que solo le ha enviado mensajes desde su teléfono pero no desde otros. Que él fue quien dejó la relación en marzo de 2021. Que desde entonces ella estuvo intentando hablar con él y para este fin llamaba a su padre y a su madre. Que desde antes de la denuncia ya no eran pareja y por último dijo que ella le denunció porque estaba celosa.

Se ha realizado por la Sra. letrada de la Administración de Justicia el cotejo y transcripción de los mensajes a través de la aplicación WhatsApp que se remitieron ese día 4 de julio de 2020 por Jenaro a doña Estrella, y en los cuales, se pueden observar las expresiones vejatorias con las que este último se dirigió a ella (folios 222 y 223). El investigado ha reconocido que los envió y que ese era su teléfono, el cual según oficio de la compañía Vodafone (folio 301), consta contratado a nombre de Jesús Carlos, cuyos apellidos coinciden con los suyos.

Hay otros mensajes, que también se han cotejado, los cuales niega el denunciado haberlos enviado. Estos proceden de terminales números NUM003 y NUM004) que no figuran a su nombre sino de terceros respecto a los que se desconoce la relación que puedan tener con él. Como indicó el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 18 de junio de 2022 (folios 407 y 408), en el caso del nº NUM004, incluso admitiendo que ese terminal hubiera sido utilizado por el demandado, constaría un mensaje del 4-7-2020 en el que si bien él le diría a la denunciante " Estrella que asco das, eres una zorra, estás por ahí follando por eso no lo coges, que vergüenza" "que te jodan asquerosa, das asco, tu eres la peor, no aburras" "babosa", doña Estrella le contestaría a su vez con expresiones "puto enano de mierda que no puedes follar con nadie por tu careto... solo pagando, eres muy feo tío" a lo que él mismo le contestaría "tu si que eres fea, adiós, te está pasando, que te vaya bien, no te preocupes que no te pienso llamar más ni molestar", siendo por ello mensajes vejatorios recíprocos.

Por lo tanto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Dichas palabras y expresiones tienen un contenido vejatorio en cuanto suponen un menosprecio y humillación hacia la que fue su pareja. En el delito leve de vejaciones el elemento subjetivo del injusto consiste en causar ofensa y afrenta a la víctima, como se define en la Sentencia del Tribunal Supremo 2361/2001 de 4 de noviembre , y, se pretende aparte de vulnerar el sentimiento de autoestima de la víctima, buscar su humillación, el daño en su integridad moral.

Tercero.- Es responsable en concepto de autor de un delito leve de vejaciones injustas, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal , Jenaro, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . De conformidad con lo establecido en el artículo 66.2 del Código Penal en los delitos leves, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado 1 del referido artículo, por lo que procede imponerle la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 5 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, que se impone con esa duración mínima a la vista del reconocimiento parcial de los hechos por el denunciado y que se produjeron en el curso de una conversación privada sin repercusión pública ni presencia de terceras personas.

Asimismo procede imponer al denunciado la pena accesoria, conforme al art. 57.3 del Código Penal , de prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, solicitada por el Ministerio Fiscal, por tiempo de seis meses, pues si bien desde la denuncia el día 28 de junio de 2021, no volvieron a tener contacto, ello puede deberse a la existencia de una medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación que se acordó por auto de fecha 29 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid y posterior auto de orden de protección con las mismas medidas de fecha 17 de septiembre de 2021 dictado por este Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid. La duración máxima de esta pena accesoria para el caso de delitos leves es de seis meses y ya estaría cumplida pues debe abonarse en su ejecución el tiempo de vigencia de la medida cautelar.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008 de 29 de septiembre, y 49/2009 de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- La pretensión de la ahora recurrente ha de llevar a principiar por significar que no consta planteada solicitud de aclaración, subsanación o complemento de la sentencia, ni aun su nulidad ( art. 240.2 párr. segundo LOPJ), acudiéndose al recurso de apelación, sin que nada se interese para en relación con la narración fáctica contenida en el relato de Hechos Probados como tal declarados en la sentencia que ahora se recurre, siendo que se interesa la imposición de pena en mayor extensión. Ello por cuanto es obvio que esta pretensión, precisaría de otro relato de Hechos Probados que permitiera adecuar el Fallo a la pretensión del recurrente.

Es dable acudir, en el orden de cosas que nos ocupan -atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, a la sabida (p.e. STS 30-11-1990), virtualidad o capacidad integradora del Hecho Probado realizada en los Fundamentos de Derecho, cuando se introduce, en el curso de los razonamientos, manifestaciones o declaraciones sobre aspectos fácticos que no aparecen explícitamente recogidos en el apartado correspondiente.

Así las cosas, en integradora interpretación, es dable considerar, p.e. -se reitera- el FD Quinto, en el que, expresamente, argumenta: Hay otros mensajes, que también se han cotejado, los cuales niega el denunciado haberlos enviado. Estos proceden de terminales números NUM003 y NUM004) que no figuran a su nombre sino de terceros respecto a los que se desconoce la relación que puedan tener con él. Como indicó el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 18 de junio de 2022 (folios 407 y 408), en el caso del nº NUM004, incluso admitiendo que ese terminal hubiera sido utilizado por el demandado, constaría un mensaje del 4-7-2020 en el que si bien él le diría a la denunciante " Estrella que asco das, eres una zorra, estás por ahí follando por eso no lo coges, que vergüenza" "que te jodan asquerosa, das asco, tu eres la peor, no aburras" "babosa", doña Estrella le contestaría a su vez con expresiones "puto enano de mierda que no puedes follar con nadie por tu careto... solo pagando, eres muy feo tío" a lo que él mismo le contestaría "tu si que eres fea, adiós, te está pasando, que te vaya bien, no te preocupes que no te pienso llamar más ni molestar", siendo por ello mensajes vejatorios recíprocos.

A mayor abundamiento es claro que la Juez a quo cuando expone "como indicó el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 18 de junio de 2022 (folios 407 y 408)" (por otra parte pormenorizado escrito de la Fiscal, este de 18.06.22, tras el que fue dictado el auto de 11.07.22), que considera el oficio de la compañía Vodafone, f 301, y refiere la reciprocidad en vejatorios mensajes (ff 407 reverso, 408), siendo que su tal consideración no excluye una remisión al mismo, siendo sabido que a propósito de la fundamentación por remisión y su validez en abstracto ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (p.e. STC 146/1990 y STC 09.03.1992).

Es así dable, a cualquier luz, concluir que la Juez a quo no consideró acreditada la autoría por el acusado de los mensajes no contenidos en su relato de Hechos Probados.

Desde lo recordado y expuesto, las alegaciones que se efectúan no justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta, siendo que el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por ajustado a la narración fáctica y en interpretación integradora al resultado de la valoración, desde la inmediación, de las pruebas practicadas en el plenario, debiendo estarse a lo que se resolverá.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,