Sentencia Penal 161/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1808/2021 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se le imputa a la acusada, por el Ministerio Fiscal, la comisión de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253.1 en relación al art. 249.1 y 74 CP y la de un delito de estafa y, subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida, por la acusación particular en los términos arriba reseñados.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

TERCERO.- Señala el TS, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En definitiva, como señala la STS de 12/07/2012, "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

En el presente caso, no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta de la acusada en el delito de apropiación indebida, ni en sentido estricto ni en la modalidad de distracción.

No se ha acreditado la apropiación de cantidad alguna por parte de la acusada, quedando la situación extramuros del ámbito penal. Nos hallamos ante una controversia que en modo alguno puede rebasar el marco de una contienda civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza.

Respecto al delito de apropiación, en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 684/2022, de 7 de julio, hemos destacado que el tipo penal de la apropiación indebida supone un ataque a un patrimonio ajeno realizado por quién teniendo facultades de disposición o de actuación sobre el bien patrimonial quiebra la confianza depositada para desviar la finalidad para el que se concedieron las facultades de actuación, incorporar a un patrimonio ajeno al de su titularidad el bien sobre el que tenía facultades de disposición, causando un perjuicio al titular del bien patrimonial. La tipicidad subjetiva requiere el conocimiento de las facultades de actuación sobre el bien y la voluntad de quebrantar la confianza para el desapoderamiento ilícito del bien sobre el que se actúa.

El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6; 78/2008, de 8-2).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2; 374/2008, de 24-6).

Por ende, el dolo únicamente requiere la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima.

Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia tiene declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4, FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1, FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE. ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9: "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6).

La acusación particular introduce como calificación definitiva un delito de estafa, como alternativa a la calificación de delito de apropiación indebida y si es cierto que se conculcaría el principio acusatorio si negada la existencia de un delito de apropiación indebida, se condena por un delito de estafa, que no fue objeto de acusación, si tenemos en cuenta que ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras este último tiene sede principal el requisito del "engaño", aquel tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza" ( SSTS. 860/2008 de 17.12, 513/2007 de 19.6, 867/2000 de 29.7, 767/2000 de 3.5.

Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida - art. 253- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

Consecuentemente si por las acusaciones no se plantea la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en el delito de estafa, el principio acusatorio impediría al Tribunal pronunciarse sobre tal extremo, pero, tal heterogeneidad será relevante, en el sentido de excluir pronunciamiento condenatorio, si solo se ha calificado conforme a uno de tales tipos penales. Por el contrario, mediante la calificación alternativa, basada, en su caso, en la eventual suficiencia probatoria del engaño como medio que permitió el acceso al patrimonio defraudado, entraría de lleno la necesidad de valorar la calificación alternativa ofrecida por estafa. Lo que procede, en suma, es valorar si la prueba permite formar la convicción del Juzgador sobre los hechos sometidos a su consideración y sí, calificados alternativamente por la parte como estafa o apropiación indebida, cabe tal subsunción típica.

En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 o 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001).

Pues bien, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplirlo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes, que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso enjuiciado, los hechos no pueden ser encuadrados en el delito de estafa cuando no queda acreditado que la acusada, quien se comprometió al traslado de los efectos y enseres pertenecientes a los acusados, actuara mediante un engaño previo.

Tampoco integran el delito de apropiación indebida, dado que no se aprecia tampoco la concurrencia de los elementos típicos.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La acusada manifiesta que era la Administradora de ECUAPAQUETERIA.

Enviaban paquetes y menaje de otras personas a Ecuador. Quienes quería retornar podían llevar sus enseres. Constituyó dos empresas ECUAPAQUETERÍA y GRUPO IBEROAMERICANO DE TRANSPORTES AEREO Y MARÍTIMO S.L., esta última sólo a su nombre.

Los efectos fueron enviados a Ecuador. Los empleados eran quienes recogían la mercancía. Los enseres los llevaban a una nave y, de ahí se embarcaban en contenedores. Salían del puerto de Valencia.

La empresa naviera recogía los enseres en Illescas. El destino era Guayaquil.

Cobraba 4,50 euros por kg. Trabajaban por Kg.

Los efectos llegaron a Ecuador.

La empresa fue denunciada por evasión de impuestos. La empresa funcionaba según la normativa.

TESTIFICAL

Son importantes los testimonios de los agentes de PN NUM002 como responsable de la investigación y, Jefe de Grupo y PN NUM003. Afirman que no llegaron a constatar si la mercancía había llegado a salir de España o no.

Dice el segundo que en los años 2017 y 2018 empezaron a recibir denuncias contra la Sra. María Cristina y ECUAPAQUETERÍA por estafa y apropiación indebida porque los enseres nunca llegaban a su destino.

No hicieron gestiones con la nave de Toledo ni para comprobar si los bienes habían salido de España.

El agente de PN NUM004, Instructor del atestado de las diligencias en Murcia dice que el modus operandi de la Sra. María Cristina lo extrajo de la base de datos policiales pero no hizo ninguna averiguación porque son una unidad pequeña.

Comparecieron como testigos múltiples perjudicados afirmando que los enseres enviados no llegaron a Ecuador o, no todos, como en el caso del Sr. Florentino.

Resulta imposible, con la inconsistente prueba de cargo practicada conocer qué ocurrió con los efectos y enseres enviados, si ni siquiera se investigó si habían salido de España, considerando que es una interpretación contra reo entender que la acusada se apropió de ellos o que utilizara engaño o simulación o disimulación de las circunstancias existentes, para provocar la entrega por parte de los perjudicados de los enseres y efectos, cuyo paradero desconocemos ya que tampoco consta que llegaran a su destino. Ninguno de los perjudicados retornó a Ecuador.

Se aporta, `por otra parte, documental consistente en unas actuaciones judiciales procedentes de la República de Ecuador, relacionadas con esta cuestión, donde se acuerda el archivo de la investigación previa por delito de estafa.

Consideramos, en definitiva, que el asunto debió ser tramitado ante la jurisdicción civil, ante la que las partes hubieran podido hacer valer sus derechos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones por parte de la ahora acusada como encargada de llevar a cabo lo acordado entre las partes.

Todo ello implica, en consecuencia, declarar la libre absolución de la acusada al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 239 y ss LECrim).