Sentencia Penal 119/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 369/2024 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal combate la sentencia que condena a Heraclio como autor de un delito maltrato en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del CP, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia o en su defecto la nulidad del juicio oral para que se vuelva a celebrar por otro magistrado juez, invocando como único motivo de impugnación infracción de ley por indebida inaplicación del art. 468.2 del CP y correlativa indebida aplicación del art. 8.1.1º del CP respecto de los artículos 153.1 y 3 y 468.2 del CP, porque no obstante tenerse por acreditado que la agresión fue cometida en el domicilio de la víctima, lo que justificaría la aplicación del apartado tercero del art. 153 del CP y de reconocerse que los hechos se llevaron a cabo vulnerando la prohibiciones judiciales que sobre el acusado pesaban, se castiga obviando la punición de una de las dos conductas, pues aplicando exclusivamente el subtipo agravado del apartado 3º del art. 153 en relación al quebrantamiento del art. 468.2 del CP, deja indemne el hecho de haberse producido esta conducta en el domicilio de la víctima.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del CP en concurso medial con un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 del CP a penar conforme el art. 77. 3 del CP, solicitando las penas de 1 año y 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de aproximarse a 500 metros de Nieves de su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y a comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 4 años, pretensión la del concurso medial que se rechaza en la sentencia la sostenerse que el concurso ha de resolverse por la vía de la especialidad prevista en el art. 8.1.1 º del CP, a favor del subtipo agravado de lesiones ( art. 153.3 del CP), que resulta preferente al más genérico del art. 468.2 del mismo texto legal, dada la prioridad con que suelen aplicarse generalmente los subtipos agravados sobre los genéricos.

El art. 153. 3 del CP señala que las penas previstas en sus apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, encontrándonos con que en el relato fáctico de la sentencia se declara probado que la agresión a la víctima tiene lugar en su domicilio y quebrantando una prohibición judicial de aproximación que impedía al acusado acercarse al mismo, de manera que concurren y se dan por probados dos de los supuestos contenidos en el art. 153. 3 del CP que permiten agravar la pena, el de domicilio de la víctima y el de quebrantamiento de medida cautelar.

Dado que ya solo el que la agresión tuviera lugar en el domicilio de la víctima genera la aplicación de la agravación penológica, se plantea la cuestión de que ocurre cuando concurre otro de los supuestos, que, como el de quebrantamiento de condena o medida cautelar, constituye por sí solo un delito autónomo, que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia, que considera que en estos supuestos estamos ante dos delitos diferentes uno de maltrato del art. 153. 1 y 3 con la modalidad agravatoria distinta del quebrantamiento que concurra, y otro de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468.2 del CP, que en atención a las circunstancias del caso estarán en una relación de concurso real, ideal o medial.

Así la STS 613/2009, de 2 de junio, consideró que si concurren varias de las circunstancias descritas de forma disyuntiva en el art. 153 del CP, bastará una de ellas para integrar el subtipo y la otra (quebrantamiento de medida) se penará separadamente, estimando en el supuesto sobre el que se pronunció, en el que el quebrantamiento de la condena lo fue para llevar a cabo el maltrato, se estaba ante un concurso ideal, previsto en el art. 77 del CP, en la redacción entonces en vigor, anterior a la de la Ley Orgánica nº 1/2015.

Por su parte la STS 39/2020, de 6 de febrero, ya señaló que "otra posibilidad que, como en el caso actual, sí permitiría la aplicación del concurso de delitos y que no vulneraría la prohibición de vulneración del principio del non bis in idem sería el caso de un supuesto del art. 153.1 CP donde concurre la vulneración de la prohibición de comunicación, o la orden de alejamiento, y, además, otra circunstancia del subtipo agravado del apartado 3º del art. 153 CP , como la de perpetrarlo en presencia de menores, con armas o en el domicilio común o de la víctima, por lo que teniendo en cuenta que el quebrantamiento de una medida cautelar impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 está tipificada como delito autónomo -y agravado respecto de su tipo básico, en el artículo 468.2 del Código Penal - lo que surge es que cuando en la conducta subsumible en el artículo 153.1 del Código Penal se aprecia, además de un quebrantamiento de una medida cautelar del artículo 48 del mismo texto legal , una o más de las restantes tres circunstancias previstas en el artículo 153.3 del Código Penal antes citadas, cualquiera de las cuales, dada su enumeración alternativa, permitirían la aplicación del subtipo agravado en art. 153.3 CP en el apartado 1º, y ello permite la vía de la posibilidad de configurar dicho subtipo agravado con alguna o más de ellas y proceder a la punición por separado del delito de quebrantamiento de medida cautelar, lo que no conllevaría vulneración del principio non bis in idem."

Y en la STS 214/2022, de 9 de marzo, que cita el Ministerio Fiscal, se apunta que:

"La diferencia esencial entre el concurso de normas y el concurso de delitos radica en que en el concurso de normas el hecho es único, en su doble vertiente natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración), pues se entiende que el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido de injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás ya que ello vulneraría el principio "non bis in idem". En cambio, en el concurso de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuricidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado frente a acciones que también son diversas ( SSTS 1493/1999, de 21 de diciembre ; 892/2008, de 26 de diciembre de 2008 y 413/2015 de 30 de junio ) (....)

Las agravaciones comprendidas en el art. 153.3 CP contemplan situaciones que implican una mayor antijuridicidad de la acción desplegada por el sujeto activo del delito. Entre ellas se encuentra el supuesto de que se quebrante una pena de las contempladas en art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Por ello puede entenderse que, junto a la indemnidad y seguridad de la víctima, el precepto también tutela el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.

El bien jurídico del tipo penal previsto en el art. 468.2 CP es la efectividad y el acatamiento de las resoluciones judiciales, pero en el supuesto como el presente en el que se imputa el incumplimiento de medidas de prohibición de comunicación o de acercamiento, al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada, en tanto que persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. Se configura de esta forma como un delito pluriofensivo en el que, de un lado, se sigue protegiendo la Administración de Justicia. De otro lado tutela la indemnidad de la víctima de un delito preexistente cometido sobre alguna de las personas comprendidas en el art 173.2 CP .

Existe pues al menos cercanía entre los bienes jurídicos protegidos por ambos preceptos" (...)

Estamos, por tanto, ante un concurso de delitos en el que la circunstancia de perpetrar el hecho en el domicilio de la víctima integra ya el subtipo agravado. La otra circunstancia (quebrantamiento de la medida cautelar), constituiría el delito previsto en el art. 468.2 CP .

Estamos, además, ante un concurso real. Los hechos se desarrollaron sucesivamente en dos fases. Como apuntábamos más arriba, el Juez de lo Penal ha concluido, y la Audiencia ha confirmado, que el acercamiento del recurrente a la víctima no fue el medio comisivo para causar las lesiones porque el acusado primero incumplió la orden judicial y la voluntad de generar las lesiones surgió en un momento posterior".

Llevando al caso analizado esta doctrina jurisprudencial, la calificación jurídica de los hechos declarados probados debe ser la de un delito del art. 153. nº 1 y 3 del CP, al haberse cometido la agresión en el domicilio de la víctima, y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP, que debe penarse de conformidad con las reglas del concurso medial del art. 77.3 del CP, cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal, lo que debe dar lugar a la estimación de su recurso, pero solo de forma parcial.

Ello es así porque solicita que se declare la nulidad de la sentencia, o la nulidad del juicio para que se vuelva a celebrar por otro magistrado diferente,y se aplique el mencionado concurso medial, cuando la posibilidad de nulidad esta prevista para aquellos casos en que lo que se invoca y prospera es infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia o error en la valoración de la prueba cuando lo que se pide es anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria, de acuerdo con los arts. 790 y 792 de la LECrim.

Pero no cuando solo se alega infracción de precepto penal por estimarse incorrecta la subsunción jurídica de los hechos que se declaran probados, que no son objeto de cuestionamiento alguno, supuesto en que este órgano de apelación puede revocar un fallo absolutorio para condenar, o agravar una sentencia condenatoria, manteniendo intactos los hechos declarados probados al no estar comprometida la valoración de ningún elemento subjetivo del injusto, al ser la discrepancia exclusivamente de carácter jurídico. Como apunta la STS 4/2017, de 18 de enero, "ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del Ministerio Fiscal, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado en la instancia".

Al estar los delitos de maltrato del art. 153.1 y 3 del CP y de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP en concurso medial, es de aplicación el art. 77 del CP, conforme al cual y tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior (límite propio de concurso real de delitos).

En atención al citado precepto el techo máximo de la pena aplicable al concurso medial sería una pena superior a la que habría correspondido al delito de maltrato del art. 153. 1 y 3 del CP por ser éste el delito más grave, cuya extensión máxima es de un año de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, por lo que la pena superior se situaría a partir del año y un día de prisión, y de los tres años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Dado que en la juzgadora había optado por imponer las penas mínimas, se aplica el mismo criterio en el resultado de la operación concursal, haciéndose lo propio respecto de las penas accesorias, que se habían aplicado tres meses por encima de la pena de prisión inicialmente impuesta.

SEGUNDO. - La defensa del acusado combate la sentencia alegando vulneración del art. 153. 1 y 3 del C.P porque permitiendo imponer el precepto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión, la incomparecencia del acusado y por ende su imposibilidad para prestar consentimiento a los trabajos no es un argumento válido, ya que el consentimiento se tiene que dar en fase de ejecución y no antes o durante el juicio por lo que esta circunstancia no debió impedir la posibilidad de que se impusieran, vulnerándose el principio in dubio pro reo al haberse optado por una pena objetivamente más grave, sin que existan motivos reales que lo justifiquen, por lo que se solicita que en esta alzada se condene a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

El principio in dubio pro reo no es de aplicación a la imposición de las penas, sino a la fijación de los hechos probados. Como indica la STS 1227/2006 de 15 de diciembre, se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo de aquel, se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado. Puesto que la juzgadora lejos de emitir un juicio dubitativo sobre la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, refleja una firme convicción sobre la misma, no puede pues atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo" en aras a la imposición de la modalidad punitiva, en tanto que ninguna duda se le ha planteado sobre la actuación del acusado.

El delito de maltrato del art. 153.1 del CP está castigado con la pena alternativa de prisión seis meses a un año o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, que se debe imponer en su mitad superior cuando concurre alguna de las circunstancias del art 153.3 de CP, habiéndose optado por la pena privativa de libertad.

De acuerdo con el art 49 del CP los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, consentimiento que cuando no es, o no puede ser recabado en el plenario a efectos de una hipotética condena, no constituye un obstáculo insalvable para la imposición de la pena, habiéndose pronunciado la STS 653/2019, de 8 de enero, sobre cuándo puede prestarse ese consentimiento, en los siguientes términos:

"El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 ).

En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa.

Consecuentemente, el juez de enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cuales quiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Tiene señalado el Tribunal Constitucional que "la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad" ( SSTC 224/1992, de 14 de diciembre, 25/2000, de 31 de enero, 202/2004, de 15 de diciembre, 320/2006, de 15 de noviembre, 75/2007, de 16 de abril).

La juez ha optado por la pena de prisión no solo porque no compareciera el acusado y no se contara en consecuencia con su posible consentimiento, sino valorando también que los hechos ocurrieron en la intimidad del domicilio de la víctima y apreciando el subtipo agravado.

A lo que se ha de añadir que no estamos ante un mero maltrato de obra sin resultado lesivo, sino ante un acometimiento de cierta entidad, que como se señala en la sentencia consistió en dar un puñetazo en la cabeza a la mujer, al tiempo que se le propinaba puñetazos, mordiscos, tirones del brazo o la agarraba del cuello y de la boca y la empujaba contra la pared, ocasionándole los menoscabos físico que se reflejan en los hechos probados mientras el acusado le decía que le iba a romper la cara para que aprendiera y que era una puta, ante lo que esta Sala no puede sino compartir la procedencia de la pena de prisión frente a la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que se reclama en el recurso.

TERCERO. - Las costas procesales se declaran de oficio, no obstante desestimarse el recurso de la defensa.

Por todo lo expuesto: