Sentencia Penal 174/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2244/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria en la no suspensión de la vista por falta de evaluación del informe forense, por lo que deberían retrotraerse las actuaciones a fin de efectuar tal valoración; mostraba su disconformidad con la valoración de la declaración del acusado efectuada en la sentencia, y estimaba que no concurrían los elementos típicos del delito, y si circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, relacionadas con el consumo de drogas, por lo que subsidiariamente solicitaba que se acordara la pena mínima de seis meses de prisión y la suspensión extraordinaria prevista en el art.80.5 del Código penal.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto al entender que la resolución judicial es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación de los recursos contra misma formulado; el recurrente simplemente tratan de sustituir convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio; máxime si se tiene en cuenta la declaración de la víctima quien ratificó la denuncia presentada a la que debe añadirse la declaración del agente de la guardia civil quien se encontraba fuera del domicilio de la víctima realizando labores de vigilancia cuando salió la perjudicada, accionó el manos libres de su terminal y escucho claramente como el encausado, cuya voz reconoció, le gritaba "se que me he portado fatal necesito que salgas de casa, necesito verte", ello unido a la declaración del acusado quien en el acto del juicio manifestó tener conocimiento de la resolución judicial.

La acusación particular impugnó todos y cada uno de los motivos en que se fundamentaba el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida al entenderla ajustada a derecho, incluida la pena a imponer.

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO .- El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

Ninguna controversia hay en este caso respecto a la concurrencia del primero de los elementos, a la vista de la prueba documental practicada, en fecha 20 de noviembre de 2022 el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 7 de Arganda del Rey dictó en sus Diligencias urgentes de Juicio rápido 928/2022 auto por el que se prohibió al recurrente comunicarse por ningún medio con la perjudicada, haciéndole saber que el incumplimiento de esta medida sería constitutivo de una delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art.468 del Código penal, siendo notificada esta resolución al recurrente el mismo día de su dictado, y habiendo certificado el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Arganda del Rey la vigencia de esta medida en sus Diligencias urgentes de Juicio rápido 1162/2022 en fecha 21 de noviembre de 2022.

Asimismo por las declaraciones testificales prestadas por la perjudicada y por el agente de la guardia civil que la acompañaba, ha quedado acreditado que la noche del 20 de noviembre de 2022, el acusado, valiéndose del teléfono móvil de su madre, se puso en contacto con la perjudicada, pudiendo escuchar el citado agente las expresiones que se recogen en el relato de hechos probados, hecho que, con independencia del contenido de las mismas, es suficiente para integrar el tipo básico del delito por el que se condena al acusado al no imputársele que pudieran ser constitutivos de otras infracciones penales como pudieran ser amenazas o vejaciones o injurias.

Estas llamadas están objetivadas por el cotejo realizado por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recoge que hubo una llamada a las 23:03.hs, y otras dos llamadas a las 23:05 y a las 23:06.hs.

Concurren, por tanto, pese a lo que se manifiesta en el recurso, los elementos típicos del delito que nos ocupa; se expone que el acusado no actuó con la intención de incumplir la resolución judicial, pero no se justifica con que otra intención pudo haberse puesto en comunicación con la perjudicada.

CUARTO .- Se centra el recurso esencialmente en el estado en que el acusado se encontraba en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, alegándose que se encontraba en un estado de intoxicación plena o subsidiariamente que tenía anuladas sus capacidades volitivas y cognitivas, razón por la que se había solicitado la suspensión del juicio para la evaluación médico forense y que determinaba la ausencia de dolo típico en su actuación, así como la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La STS 1005/2021 dice al respecto: "Nuestra jurisprudencia considera que la drogodependencia condiciona la imputabilidad a partir de una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4.de diciembre de 2000 y 29.de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

En todo caso, doctrina reiterada de esta Sala expresa que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

2.3. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)".

En el presente caso la juez a quo razona adecuadamente las razones por las que ni se acordó la suspensión del juicio para la práctica de la diligencia solicitada, ni se aprecian circunstancias que eximan o modifiquen, atenuándola, la responsabilidad criminal del acusado.

Este fue detenido en su domicilio por funcionarios del cuerpo nacional de policía pocas horas después de producirse los hechos denunciados, sin que por estos se hiciera constar en el atestado circunstancia alguna por la que pudiera inferirse que tuviera afectadas sus facultades; en el momento de su detención no solicitó ser reconocido por un médico, como tampoco lo solicitó al ser puesto a disposición judicial, no habiendo prestado declaración en la instrucción de la causa.

En la comparecencia celebrada ante el Juzgado de violencia sobre la mujer en a tramitación de las Diligencias urgentes de Juicio rápido su defensa consideró suficientes las diligencias practicadas, no solicitando la transformación en Diligencias previas para la práctica de diligencias relacionadas con el consumo por parte de su defendido de sustancias que pudieran haber influido en su responsabilidad penal.

No es sino con ocasión de la presentación del escrito de defensa cinco días después cuando se interesa la práctica de pruebas relacionadas con el consumo de tóxicos, si bien esta solicitud se basa en un informe médico forense emitido el 20 de noviembre de 2022 en las diligencias en las que se adoptó la medida quebrantada en el que expresamente se recoge que "en el día de hoy no se objetivan alteraciones en la exploración psicopatológica realizada signos de abstinencia o intoxicación".

En el análisis de orina realizado al acusado en esas diligencias se detectaron sustancias que indicaban un consumo asociado de alcohol etílico, cocaína, cannabis y del psicofármaco nordiazepam o una benzodiacepina que metabolice a este.

Puede concluirse en consecuencia que, aunque el acusado fuera un consumidor habitual de las referidas sustancias, no existe indicio alguno de que en el momento de comunicar con la perjudicada tuviera afectada sus facultades en forma alguna, no bastando con lo que el acusado manifestara en la vista.

QUINTO .- En relación a la pena impuesta, solicita el recurrente que sea la mínima de seis meses prevista en al art.468.2 del Código penal, que prevé que pueda ser de seis meses a un año de prisión.

La competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria; por lo que habiendo razonado la Juzgadora que se imponen ocho meses de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena legalmente prevista, en atención a "la reiteración de las llamadas, pocas horas después de la notificación del Auto acordando Orden de Protección y del requerimiento personal realizado al acusado para que procediera a dar cumplimiento de las medidas cautelares acordadas y una vez advertida la juventud de la víctima, el temor que siente hacia lo que pueda realizarle el acusado por su perfil agresivo, no obviándose la hoja histórico penal del acusado donde se refleja una condena previa por delito de violencia de género y el hecho de que según se expuso en el plenario al acusado le constan procedimientos pendientes por hechos semejante", la sentencia debe confirmarse pues los argumentos se consideran razonables y acordes con el principio de proporcionalidad.

SEXTO .- Finalmente, por lo que se refiere a la petición de la suspensión extraordinaria prevista en el art.80.5 del Código penal, la sentencia recurrida ningún pronunciamiento realiza al respecto, pues la misma se realizó en vía de informe tratándose de una cuestión nueva: los informes han de ajustarse a las peticiones oficial y expresamente plasmadas en las conclusiones ( art. 737 LECrim) que no pueden ser alteradas en ese trámite postrero, sin perjuicio de la libertad de expresar todo lo que pueda convenir a la mejor defensa de los intereses encomendados. Aquéllas -conclusiones definitivas- son las pretensiones oficiales a las que debe dar contestación la sentencia. Por eso en rigor no constituye una irregularidad u omisión censurable desde un punto de vista de la estricta ortodoxia procesal, que la sentencia no haya dado respuesta expresa a esa cuestión en tanto no era una petición formal y correctamente articulada.

Por otra parte, ninguna indefensión se le causa al recurrente pues conforme al art.82.1 del Código penal el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible, y, en los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.

SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,