Sentencia Penal 277/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1419/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.2 del Código Penal; de otro delito de detención ilegal, en su subtipo atenuado de haber dado el culpable libertad al encerrado dentro de los tres primeros días, cometido sobre menor de edad, previsto y penado en el art. 163.1 en relación con los arts. 163.2 y 165 del mencionado texto legal, y de otro de amenazas condicionales, en el que el culpable no habría de haber conseguido su propósito, previsto y penado en el art. 169.1 in fine del mencionado texto legal, delitos de los que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Germán, por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

De la prueba.

El acusado, Germán, por su parte, negó los hechos.

Dijo que el día 1 de junio de 2019 fue a buscar a su hija sobre las 5.00 (de la tarde), que iba habitualmente a recogerla, que salieron y compraron una botella de agua en los chinos y que a las 6.00 hizo entrega de la misma. Que estaba sola.

Que de 5 a 6 compraron bebida en los chinos, que dieron un paseo y la entregó y se fue a su casa.

Que el declarante se sintió molesto porque no estaba su hermana, que no le dio ningún empujón, que cuando vio a su hija estaba bien, que no tenía arañazos en las muñecas, que ya estaba bien.

Que no es cierto que la llevara a una casa con una habitación, con gente fumando y con música. Que no es cierto que la sentara en una silla y la atara por la cintura. Que no es cierto que le agrediera ni que le golpeara en el abdomen ni que le abofeteara.

Preguntado por la explicación acerca de las lesiones apreciadas por el Médico forense, respondió que no se lo puede explicar y que, como es un centro libre, se saldría.

Preguntado por las amenazas, manifestó que no es cierto que le dijera que la fuera a reventar.

Añadió, a la defensa, que iba periódicamente a recoger a su hija, que lo hacía los jueves, que lo hacía a una hora determinada, a las 5.00, que si iba antes también se la dejaban y que regresaba en una hora. Que tenía una puntualidad de más o menos dos minutos.

Que fue a ver a sus dos hijas, que sólo vio a su hija mayor y que la pequeña no salió y le preguntó a su hermana que dónde estaba, explicándole que se encontraba dentro. Que se enfadó porque no pudo ver a su otra hija.

Que (su hija) le pidió el móvil pero no se lo pudo dejar porque no tenía carga y que ella se enfadó, se puso "...talenta..." y le dijo que se portara bien, que no saliera tanto y que cuidara a su hermana.

Que es cierto que la menor le ha denunciado, que hacen siempre el mismo recorrido, que no vive por esa zona y que no tiene ningún amigo que tenga una casa vacía por allí.

Después de solicitar el empleo de medios que impidieran la confrontación visual y haciendo uso del mecanismo previsto en el art. 701 LECrim, para que, la segundo testigo, en su momento, cuidadora de la primera, pudiera llevar a cabo la función de asistencia solicitada por la acusación al proponer la prueba, se practicó la declaración de Ariadna, que manifestó, al interrogatorio el Ministerio Fiscal, que la declarante es educadora del Centro. Que su padre fue a visitarla a las 5.00 o 5.30, como siempre, y que salió con su hija. Que la declarante hizo el acto de entrega.

Que, en principio, iba normal, que la situación era más tranquila en ese momento y que, por eso, iba normal, y que habían pasado años sin visitar a su hija.

Que cuando salió la menor estaba bien, físicamente, normal, sin ninguna lesión y que lo verifica porque llevaba manga corta y se ve perfectamente que no tiene nada.

Que vuelve a ver a la menor una hora después, sobre las 6.00 de la tarde, que entra sola ella y dice que su padre va detrás.

Que el acto de la entrega no lo vio, que habló con ella después porque llegó llorando para ver qué le ha ocurrido y es cuando le cuenta lo que pasó.

Que le relata que, cuando salió, su padre le agarró del cuello y le preguntó por Candelaria -su hermana- que le llevó a una casa, que le ató, que había otras personas, y que allí le agredió y le insultó.

Que luego la soltó y que le dijo que no contara a nadie nada y que, si no, iba a ir por ella y a por su hermana.

Que le agredió justo a la salida de la Residencia, que el padre sabe que a las 6.00 tenía que volver a ir.

Que le dijo que estuvieron diez minutos caminando, que no conocía el lugar, y que le llevó a una casa baja donde había un salón que tenía una silla que fue donde le ataron. Que había dos o tres personas latinas, que estaban allí y que no hicieron nada, que ni la pegaron ni la defendieron, que (su padre) le ató por las muñecas y los pies, que le golpeó en el estómago y en los brazos y que le dejó unas marcas, como arañazos.

Que (la declarante) le trasladó al HOSPITAL000, lugar donde confeccionaron el parte (de lesiones), que apreciaron lesiones en las muñecas y en el estómago y, al día siguiente, fueron a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION001, y, al día siguiente, se acordó la orden de alejamiento.

Continuó relatando, a preguntas de la defensa, que ese día el acusado tenía visita también con Candelaria, que la menor, ésta, Candelaria, estaba de vacaciones con el recurso de familia de vacaciones.

Que fueron al Hospital de tal modo que, mientras iban, indicó la menor el lado donde se encontraría la casa donde sucedieron los hechos -en el lado derecho de los descampados-. Que no ha localizado la casa.

Que la menor sigue residiendo en el Centro, que fueron al día siguiente a la Policía y que la menor dio explicaciones de dónde se encontraba la casa.

Que observó lesiones en las muñecas, alrededor -como si fuera una pulsera- y arañazos, pero no en los laterales. Que no le vio sangre. Que no refirió nada relativo al teléfono y que si se enfadó con su padre fue por otro motivo.

Rita, segundo testigo -hija del acusado-, a quien se le hicieron las prevenciones contenidas en el art. 416 LECrim, manifestó que quería declarar.

Respondió, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, diciendo que fue su padre fue de visita y que tenían que estar las dos hermanas pero que su hermana no se encontraba por estar de acogida familiar y que, por eso, su padre se enfadó.

Que le cogió del cuello y le agachó la cabeza cuando se lo dijo. Que le dijo que fuera con él y se enfadó más y le agachó la cabeza de tal manera que no le dejaba levantarla.

Que le llevó a una casa, a una chabola en un descampado, y allí le agredió y le ató a las manos y los pies, que le golpeó en la cara, por todo el cuerpo, por todas partes, diciéndole que se parecía a su madre y que "...todo era por su culpa..."

Que se trataba de una chabola, que no era una casa normal.

Que hasta llegar a la misma caminaron un rato, más de quince minutos, cerca de veinte minutos, que le agachó la cabeza y le hacía mirar hacia abajo. Que no recordaría el sitio, que no sabe qué casa era, que había otras personas, cuatro o tres, y había mucho humo y mucha música y estaban bebiendo y fumando.

Que le sentó, le ató, que fue por la cuerda y le apretó. Que los demás lo vieron y nadie hizo nada, que le decían que le pegara más fuerte,

Que no tuvo posibilidad de irse porque le tiene miedo.

Que en un determinado momento le soltó y que le dijo que no se lo dijera a nadie, que la declarante echó a correr y que él, su padre, le persiguió. Que no supo correr hacia la Residencia y que tuvo que preguntar a la gente para llegar.

Que le dijo que, como dijera algo, golpearía a su hermana, que le mataba, que iba a pegar a sus hermanos y que ya lo ha hecho con la declarante y con sus otros hermanos.

Que a la testigo primero, Ariadna, le contó lo sucedido y que fueron al médico, que le dolía.

A la defensa, manifestó que fue él quien abrió la puerta (de la casa a donde fueron) , que no tenía llave, que la casa estaba aislada, que no recuerda haber manifestado en la declaración prestada en sede judicial que hubiera cámaras de videovigilancia, que había tres o cuatro personas de origen latino, que le decían que le pegara más fuerte y se reían.

Que estuvo atada media hora o así. Que desde la Residencia hasta ese sitio habría veinte minutos y otros tantos en volver.

Que llevaba puesta una camiseta y que le ató el cuerpo por las manos y los pies y que en ese acto sólo participó su padre.

Que lloraba y que le dijo que se parecía a su madre y que todo era por su culpa.

Que le desató y salieron juntos y no le dio ninguna explicación, que nunca lo había hecho.

Que se veían las lesiones, que las tenía en las muñecas, en el pie, en el lado derecho de la cara y en el cuerpo, unos pocos arañazos.

Que no recuerda si fueron enseguida al Hospital o al día siguiente. Que el Hospital era el de DIRECCION002, que no recuerda si era el HOSPITAL000, que fueron en taxi, pero que no recuerda, que luego se le citó en Plaza de Castilla a un Juzgado y que no recuerda que fuera reconocida por el médico.

Que no le pidió la declarante el teléfono (a su padre) para que llamara, que no recuerda que compraran agua, que hay tiendas de chucherías en las inmediaciones de la Residencia y que no compró el acusado nada. Que ha interpuesto otras denuncias.

El tercero, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM004, relató que intervino como instructor del atestado NUM005, que recibió la denuncia y que, una vez terminada la declaración, lo remitió a la Comisaría de DIRECCION002. Que no tuvo ninguna intervención y que ratifica su contenido.

A la defensa y, preguntado sobre si hicieron comprobación de los hechos, manifestó que lo remitió a (la Comisaría de) DIRECCION002, que el Colegio de la menor estaba allí radicado igual que el domicilio del acusado y que no han redactado ningún informe.

Y el cuarto, el funcionario con carné profesional NUM006, relató que intervino como instructor del atestado NUM007, que le remitieron por correo la denuncia y que, una vez examinada, por la impresión que les causó, acordaron la detención del acusado, que no tuvieron contacto con la denunciante.

A preguntas de la defensa manifestó que no investigó los hechos, que comisionó la detención del investigado y que su actuación no era investigar porque la denuncia ya contenía datos suficientes. Que aunque se hacía referencia a otras personas, no daba nombres.

Se renunció al resto de la prueba testifical y, llegado el momento de la prueba pericial, la defensa asumió el informe de la prueba pericial consistente en la declaración del médico forense propuesta por el Ministerio Fiscal, parte ésta que solicitó su introducción y valoración en la causa como pericia documentada, sin objeción por parte de la defensa.

De la valoración de la prueba.

Extractada del modo que se ha hecho la prueba personal practicada en el acto del juicio, este Tribunal llega a la consideración de ser mejor la prueba de la acusación respecto de su contraria.

En efecto, con reconocer el extremo de que la prueba de cargo no habría de ser categóricamente perfecta -ya se preocupó la defensa de aportar a la causa el rastro documental de determinado otro procedimiento, las Diligencias Previas 829/2022 del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Madrid, en el que, en principio y respecto de los hechos por los que se seguía el mencionado proceso, no se le dio en el momento de resolver sobre la situación personal del acusado la razón a la denunciante, con más motivo cuando el objeto de la causa se trataba de determinado hecho grave- y de indicar la defensa que la cuestión se agotaba en una mera contradicción de versiones, se vuelve sobre la idea que se acaba de expresar con anterioridad de ser mejor la prueba de la acusación respecto de su contraria.

Al hilo de lo que se está poniendo de manifiesto, habría de dársele la razón a la defensa, en la parte que le asiste, de que los hechos no fueron objeto de investigación por parte de la Policía, una Comisaría porque se limitó a recibir la denuncia y, en la inteligencia de no corresponder el suceso a su territorio, lo remitió a la Comisaría competente, y la otra porque, en función del contenido de la denuncia recibida, se limitó a disponer, vista la gravedad de los hechos denunciados, la detención del acusado.

Cierto que, de no haber actuado inmediatamente, en el momento en el que llegó la menor a la Residencia, sobre la 6.00 de la tarde del día 1 de julio de 2021, no se podría haber encontrado a ninguna de las personas, de los tres o cuatro individuos latinos, a los que se refería la denunciante y que en alguna responsabilidad criminal podrían haber incurrido.

Pero no es menos cierto que, supuesto que el hecho de no hubiera de acomodarse, según la versión de la defensa, a la realidad, tampoco se solicitó por la defensa, en ningún momento, una suerte de inspección ocular o reconstrucción de hechos, aunque fuera a posteriori, para identificar el edificio.

La mencionada diligencia tampoco fue acordada, todo hay que decirlo, por el Juzgado de Instrucción.

Dicho lo que antecede, no se entrevé, en el presente supuesto -se desconoce con rigor los hechos del otro procedimiento al que se ha hecho referencia, que habrán de ir por sus propios derroteros- determinado ánimo espurio por parte de la menor. En cualquier caso, habría de ser éste el momento de recordar que la denunciante, que es la prueba relevante de cargo, ya habría de haber manifestado el hecho de haber interpuesto determinadas otras denuncias contra su padre.

Desde otro punto de vista, en cuanto a la persistencia en la incriminación, en el presente supuesto la denunciante ha venido a mantener siempre una la misma versión, monolítica y sin fisuras, que relata un episodio de malos tratos, un encierro sometido a unas específicas condiciones y unas amenazas.

Pero, en cualquier caso, es la presencia de datos periféricos corrobadores de la declaración de la menor lo que determina, definitivamente, la inclinación de la balanza del lado de la acusación porque, arrancando de la hipótesis sostenida por el acusado, de no haber existido nada a lo largo del rato que estuvo aquella tarde con su hija, por mucha discusión que hubiera podido generarse por la petición y la denegación del móvil, no se proporciona explicación ninguna a los vestigios que aparecieron en la niña, que fueron apreciados inmediatamente después del regreso al Centro, y con los que no contaba cuando salió y que, de una manera objetiva, fueron apreciados en el HOSPITAL000 esa misma tarde -recuérdese que el alta se le dio a las 19.38 de ese mismo día- y que se le apreció un cuadro consistente, entre otras cosas, en "...lesiones eritematosas lineales en el dorso de ambas muñecas, de 3 cm de largo y 1 de ancho, tres lesiones eritematosas lineales en abdomen, en epigastrio, de 6 cm de longitud...", que se tratarían de vestigios compatibles con la esencia del relato de la menor.

En relación con lo que ahora se está diciendo, habría de ser éste el momento de recordar el rendimiento de la declaración testifical del primer testigo, Ariadna, cuando comprobó la situación de nervios que sufría la menor en el momento de regresar al Centro, que no tendría ningún fundamento para el caso de haber transcurrido la tarde del modo descrito por el acusado, y la apreciación de lesiones en la menor, cosa que determinó el hecho de trasladarla, de forma inmediata, al HOSPITAL000, como efectivamente ocurrió.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, ha de considerarse mejor la prueba de la acusación respecto de su contraria, por lo que ha de acogerse.

De la calificación de los hechos.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, los hechos son constitutivos de los ilícitos a los que antes se hizo referencia.

En primer lugar, los hechos son constitutivos de un delito de maltrato perpetrado sobre parientes, previsto y penado en el art. 153.2 del Código Penal, desde el momento en el que el acusado cogió a la menor por el cuello sin llegar a causarle lesión, en los términos en los que se expresa el hecho probado.

En segundo lugar, los hechos son constitutivos el delito de detención ilegal del modo y manera que, como calificación principal, ha sido calificado por el Ministerio Fiscal, esto es, del art. 163.1 en relación con el subtipo atenuado de dar libertad el culpable a la víctima en las primeras setenta y dos horas, del art. 163.2. del mencionado texto legal cometido y, a su vez, sobre menor, en los términos en los que se expresa el art. 165 del Código Penal.

En efecto, no sólo se le privó de libertad a la menor llevándola a un hábitat que no controlaba sino que se limitó la posibilidad de hacer efectiva su libre deambulación atándole a una silla durante un rato.

En tercer lugar, los hechos son legalmente constitutivos de un delito de amenazas condicionales del art. 169.1 del mencionado texto legal, en que el culpable no hubiera conseguido su propósito.

Concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal que, en el presente supuesto, habría de funcionar como agravante, se han de individualizar las penas del modo siguiente.

De las penas.

En cuanto a las penas privativas de libertad y en referencia al primer delito, en la pena de tres meses de prisión.

Va de suyo el hecho de no apreciar, en el presente supuesto, la mencionada circunstancia mixta de parentesco por ser éste, el parentesco, elemento del tipo. En cualquier caso, procede la pena en el mínimo desde el momento en que la acción no fue de gran intensidad y no se causó ningún tipo de resultado.

Dicho lo cual, se opta por la pena privativa de libertad y no por cualquier otra de las penas previstas, habida cuenta de las circunstancias del hecho, que ha de ser situado en relación y en el contexto con los otros dos por los que se declara la responsabilidad criminal del recurrente, careciendo de fundamento castigar determinados hechos con penas privativas de libertad, y no precisamente benignas, y éste con otra pena de diferente naturaleza.

En el segundo delito, es procedente la imposición de la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, pena que habría de corresponderse al juego de rebajar un grado respecto del tipo básico del art. 1631, individualizar la pena en su mitad superior, de conformidad con el art. 165, y apreciar la mencionada circunstancia mixta como agravante.

Y, en el tercer delito, es procedente la imposición de una pena de un año, nueve meses y un día de prisión, pena que habría de corresponderse con la prevista en el art. 169.1 in fine concurriendo la circunstancia mixta antes aludida, al apreciar la mencionada circunstancia mixta funcionando como agravante.

Procede, de conformidad con la pretensión articulada por el Ministerio Fiscal, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por los tres delitos y, por razón del primer delito, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Rita, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro que ella frecuente y la prohibición de comunicar con ella por un año y tres meses, la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un año y un día y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por seis meses.

Se individualizan las penas accesorias, teniendo como referente la previsión contemplada en el art. 57.2 del Código Penal, en la mínima correspondiente desde el punto que en el que la privativa de libertad se ha individualizado del mismo modo.

Procede, en el sentido expresado, la condena de Germán.

SEGUNDO.-.De los expresados delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, Germán por su actuación y participación directa, material y voluntaria, en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal.

TERCERO.- En los delitos de detención ilegal y de amenazas condicionales concurre la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art. 23 del Código Penal, funcionando como agravante, habida cuenta de la naturaleza de contenido personal de los hechos en los que se aprecia -cfr. doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021; Pte. Sr. Puente Segura, con la cita de jurisprudencia y la argumentación de la misma que se contiene en la mencionada sentencia-.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara - arts. 109 y concordantes y 116 y concordantes del Código Penal-.

Así las cosas, Germán indemnizará a Rita en la cantidad de 5050 €, en los términos solicitados por la acusación.

Es procedente la indemnización en 5000 € por el daño moral causado no sólo por el solo hecho de haberse perpetrado la detención ilegal en su momento descrita -en lo que habría de tratarse de una suerte de daño moral de naturaleza objetiva- sino por haberse realizado del modo y manera en que tuvo lugar, a la vista de otras personas, que, todavía, jaleaban al acusado al continuar agrediendo a la menor que, por otro lado, no recibió ningún auxilio por parte de dicha gente, aumentando, de esa manera, su desamparo.

Y es procedente la indemnización en 50 € por el tiempo invertido en la sanación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,