Sentencia Penal 280/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1010/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo, la defensa de Aurelio ha planteado la nulidad de las diligencias practicadas durante la instrucción que excedieron del plazo máximo establecido en el art. 324 LECrim., que no ha sido objeto de prórroga.

Como establece la STS de 13/03/2023:

"El artículo 324 de la LECrim , vigente al tiempo de los hechos, según redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece un plazo máximo de instrucción de seis meses, que puede ser objeto de prórroga cuando la causa sea declarada "compleja" a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. En tal caso el plazo inicial puede prorrogarse hasta los 18 meses, siendo posible otras prórrogas de igual plazo o inferior, también a instancia del Fiscal. Incluso cabe una prórroga adicional sin plazo preestablecido, previa solicitud de parte, si a juicio del Instructor hay razones que lo justifiquen.

El precepto señala también que los plazos quedan interrumpidos en caso de declaración de secreto y de sobreseimiento provisional, en cuyo caso, cuando se alce el secreto o se proceda a la reapertura de las diligencias continuará la investigación por el tiempo que reste hasta computar los plazos antes indicados.

Y también dispone la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (324.8).

Estos dos últimos apartados del precepto permiten concluir, de un lado, que las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas y, de otro, que finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hayan practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se habrá de decidir si el proceso ha de continuar o si, en otro caso, procede acordar su sobreseimiento.

El artículo 324.7 de la LECrim no dispone de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo sean inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio , "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo ) [...]".

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo , dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) s i se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo , y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero , se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después.

Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dio redacción al artículo 324 de la LECrim aplicable al caso, en la que se justificaba la fijación de un plazo máximo con la siguiente argumentación: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario ".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio , hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.

Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad (STS 455/2021, de 27 de mayo ), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias.

Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su prácticay esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio.

En la STS 836/2021, de 3 de noviembre , se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 - (...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 - (...)".

Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio".

Consta en autos que la causa fue incoada el 2.11.2016, sin que transcurridos los seis meses, fuera prorrogado el plazo de instrucción. Las principales diligencias, consistentes en el amplio acervo documental, y la declaración del querellado, tuvieron lugar dentro del plazo inicial. Algunas declaraciones testificales se produjeron, asimismo dentro de ese plazo. Lo que ha excedido al mismo, no es sino redundante de lo anterior, incluso las diligencias complementarias practicadas a solicitud del Fiscal y de la defensa.

En cualquier caso una vez unida toda la documental a las actuaciones, aun cuando fuera irregular, que no nula, en al acto del juicio ha sido convalidada por las partes al darla por reproducida, por lo que, sin perjuicio del valor de la misma, se ha de rechazar la pretendida nulidad.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de nulidad, ha propuesto la "infracción del principio acusatorio". La parte ha justificado su pretensión en la existencia en la causa de tres escritos de calificación presentados por la acusación particular.

Este motivo de nulidad carece absolutamente de justificación, la acusación particular, en uso de su derecho, formuló los escritos de acusación, cuando el Instructor abrió el plazo para ello, al dictar el auto de transformación, dado los diversos avatares, de esta resolución, con la última versión, se abrió un nuevo plazo, que la parte cumplió escrupulosamente, y que dio lugar a la apertura del juicio oral.

Infringiría el principio acusatorio la resolución que, excediendo la petición de las acusaciones, abriera el juicio oral por hechos o calificaciones jurídicas distintas y que excedieran de las planteadas por las partes. O si el Tribunal sentenciador, superara los límites fácticos o jurídicos de la acusación.

No hay infracción del principio acusatorio, desde el momento en que el auto de apertura del juicio oral, no se ha apartado, en perjuicio del acusado, de los límites de los escritos acusatorios.

Como refleja la jurisprudencia, entre otras en la sentencia STS, de 02 de Octubre del 2013 (ROJ: STS 4774/2013) Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. "El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ".

Y como señala la STC de 8 de abril del 2013 (ROJ: STC 75/2013)

(Ponente: ASUA BATARRITA) "el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden".

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 12.05.05 establecía que: "este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo...... este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; ó 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías. Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal".

Por lo que hemos de concluir que en esta causa no se ha infringido el principio acusatorio.

TERCERO.- Los hechos relatados han resultado de la prueba practicada en el juicio.

Está documentalmente probado, y aceptado por todas las partes, que el 6 de marzo de 2003, Constancio constituyó la empresa Martínez Navas Asesores SLP, siendo entonces su único socio y Administrador, con el objeto social de labores de abogacía, asesoría fiscal, contable y mercantil.

Que en diciembre del año 2008, Aurelio, hermano de Constancio, se incorporó a dicha mercantil, como socio al cincuenta por ciento, e Constancio se mantuvo en el cargo de Administrador, resulta de la escritura de compraventa de participaciones que iba unida a la querella, y que obra a los folios 104 a 109.

La partida de defunción de Constancio está incorporada al folio 154.

Las discrepancias habidas entre Aurelio y Otilia, han sido reconocidas por ambos, pero además, están documentadas en los folios 190 a 250, que recogen las cartas, burofax, y requerimientos notariales, intercambiados entre ambos, que revelan la mala relación de los mismos, y las discrepancias sobre la llevanza del negocio. Todo ello, concluyendo con el acto de conciliación, cuyo resultado figura en el acta levantada por el Juzgado de 1ª Instancia 47 de Madrid, a los folios 310 a 312.

La reunión que tuvo lugar el 18.09.15, en el domicilio social de Martínez Navas Asesores SLP, en la calle Ibiza 37 de Madrid, ha sido objeto de la prueba testifical, reconociendo la testigo Otilia, que acudió acompañada del Abogado Florentino, para asumir la dirección de la empresa y continuar con la misma. Los trabajadores de la sociedad que han depuesto, Rafael, Estela y Eufrasia, han revelado la sorpresa que les produjo que se presentara a ese Abogado como su nuevo jefe, y como llamaron a Aurelio, para que se presentara a la reunión. Asimismo declararon los tres trabajadores que libre y voluntariamente decidieron cesar su relación con Martínez Navas Asesores SLP, y pasar a trabajar con el acusado.

El 22.09.15, Aurelio formalizó notarialmente su posición, con el acta en la que exponía que iba a continuar su actividad profesional de forma independiente, y que para garantizar la integridad de los archivos y datos de los clientes de MN ASESORES, los depositaba en las oficinas de la calle Francisco Giralte, 1 de Madrid. Asimismo el Notario tomó fotografías del estado en que quedaban las dependencias de la sociedad (folios 2588 a 2595).

Que Otilia pretendió hacerse con la gestión del negocio, ha sido probada por el testimonio de Florentino, que ha explicado cómo llegaron a visitar al principal cliente de la sociedad CONSORCIO DE SALUD, con el que no llegaron a un nuevo acuerdo ante las reticencias morales del Sr. Florentino.

Asimismo, el testigo Jose Manuel, declaró que recibió la visita de Otilia y del padre de esta, pues tenía sus empresas vinculadas con Martínez Navas Asesores SLP, pero decidió no continuar con ella.

Que Otilia llegó a ofrecer a Isidoro la venta de la sociedad por un precio de 240.000 euros, sin llegar a consumar la operación, ha sido probado por el testimonio de éste.

El testigo Luis Miguel decidió seguir con Aurelio al conocer el fallecimiento de Constancio, y no haber recibido ninguna oferta de Otilia. En el mismo sentido se manifestaron los testigos Marco Antonio, Alejandro, Alvaro y Anselmo. Todos ellos contestaron afirmativamente a los mensajes, recibidos en su condición de clientes de Martínez Navas Asesores SLP, donde se les ofrecía la posibilidad de cesar en su vinculación con ésta, para iniciar su relación comercial con Aurelio, por conocimiento y confianza que estos clientes mantenías con el acusado, y por ello, decidieron vincularse a él, a través de la sociedad que había constituido, Saffron Walden Consultants Sociedad Limitada, desde octubre de 2015.

CUARTO.- Los hechos narrados no son constitutivos de delito. No se ha probado que Aurelio hiciera suyos, de forma ilícita, ni efectos ni bienes ni dinero de Martínez Navas Asesores SLP.

La acusación particular entiende que tanto el difunto Constancio, como su hermano Aurelio, no llevaban un despacho de Abogados, sino una gestoría estrictu sensu, por lo que la clientela, se configuraba como un fondeo de negocio, transmisible.

Este Tribunal no ha llegado a la misma conclusión, no ha sido cuestionado por ninguna de las partes que Constancio y Aurelio, eran Abogados, inscritos en el Colegio de Madrid, que se presentaban a sus clientes como tales, y que ejercían la profesión dentro de los márgenes del art. 1 del Estatuto de la Abogacía:

"1. La Abogacía es una profesión libre e independiente, que asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas. Los profesionales de la Abogacía deben velar siempre por los intereses de aquellos cuyos derechos y libertades defienden con respeto a los principios del Estado social y democrático de Derecho constitucionalmente establecido.

2. La profesión de la Abogacía se ejerce en régimen de libre y leal competencia. Su contenido consiste en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales.

3. Son principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía los de independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el respeto del secreto profesional".

O como expone el art. 542.1 de la LOPJ: "Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico".

Esa actividad de "asesoramiento, consejo y defensa", excede con mucho los límites de la mera gestión, participa de la recíproca confianza entre el profesional de la Abogacía y el cliente. Confianza que se configura como un pilar básico de la profesión, y que determina la necesidad de la mutua aceptación, para dar lugar al vínculo profesional.

El Abogado no gestiona, sino que asesora, aconseja y defiende, de ahí la imposibilidad de limitar su actividad a la mera gestión. En este caso, Aurelio ha actuado, en todo momento como Abogado, y no hay ni prueba ni indicio de que hubiera, en algún momento, rebajado esa condición.

Según han referido, los distintos clientes que han testificado, por esa relación profesional y de confianza, decidieron continuar con el acusado para el asesoramiento profesional de sus negocios.

En esta causa, además se ha probado que esa relación de confianza, no existió en la acción del Letrado Florentino, que por motivos morales, rechazó cualquier vínculo con uno de los clientes de Martínez Navas Asesores SLP.

Por lo tanto los hechos enjuiciados no son constitutivos de ningún delito de apropiación indebida.

Tampoco son constitutivos de un delito de administración desleal, no pudiendo ser consideradas estas, cuando se ofrece a los clientes, un nuevo vínculo profesional, que estos voluntariamente aceptan por esa relación de confianza.

Para la STS 56/2021 de 27/01/2021: "Mientras que en el art. 252 CP el acto dispositivo supondría una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede.... En la apropiación indebida del art. 252 CP el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático. En la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, así pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador........ En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador....... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio".

QUINTO.- Al ser absolutoria, se deben dejar sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas en esta causa, incluso las de carácter real.

SEXTO.- En materia de costas no se han de imponer las del proceso a la acusación particular, al no considerarse temeraria la acusación mantenida, por lo que se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación