Sentencia Penal 98/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 2260/2022 de 07 de noviembre del 2023

Primero.- Valoración de la prueba.

Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

Es un hecho no controvertido que el acusado Ángel Jesús trabajó para la entidad que ejerce la acusación particular, SERVICIOS FUNERARIOS FUNEMADRID, SA (en adelante Funemadrid) desde el año 2007, haciéndolo en calidad de gerente del Tanatorio de Aranjuez sito en el Polígono Gonzalo Chacón de esta localidad al menos desde el año 2015 y hasta la fecha de su despido en marzo de 2018.

Sobre su concreto cometido como responsable último del tanatorio, el acusado ha señalado que él no se encargaba de la parte financiera, si bien sí elaboraba la facturación que se enviaba por correo o carta a los clientes, pero no se ocupaba de la gestión de los cobros. En todo caso en esas facturas se indicaba un número de cuenta para realizar la transferencia correspondiente y no se cobraba nunca en efectivo salvo algún importe pequeño como un adorno floral o una corona, pero no los servicios funerarios propiamente dichos, y para ese metálico había una caja fuerte de la que solo él tenía la llave.

Al margen de estas manifestaciones, es razonable pensar que el acusado, en su condición de gerente, y aunque no se ocupara propiamente de aspectos contables o financieros, sí debiera ser conocedor del volumen de facturación del tanatorio así como del porcentaje, si lo hubiera, de facturas impagadas.

Es precisamente este dato, el elevado número de retraso aparente en los pagos, lo que determinó que por parte de Funemadrid se iniciara una investigación que finalizó con el despido del acusado en marzo de 2018. Como explicó en el juicio el testigo Celestino, Director Territorial de la zona de Madrid, había un análisis periódico con el acusado relativo a las facturas generadas en el tanatorio y se venía detectando un retraso mayor del normal en los cobros. En ese análisis el acusado les manifestaba que algunos clientes se retrasaban en los pagos y que por su parte se realizaban las gestiones oportunas para minimizar esta situación. Acreditó la realización de gestiones en este sentido, si bien la situación de impagados continuaba siendo anómala por lo que iniciaron una investigación más exhaustiva consistente en comprobar con los clientes la situación de los pagos, lo que determinó que tuvieran conocimiento de los cobros en metálico por parte del acusado y la ausencia del correspondiente reflejo contable.

En ese proceso de investigación intervino Diego, también testigo en el procedimiento y gerente en ese momento del Tanatorio de Leganés, con mayor volumen de facturación y a quien la empresa solicitó apoyo en ese intento de clarificar la situación ante el alto número de impagados en Aranjuez. Declaró este testigo que acudió al tanatorio de Aranjuez en alguna ocasión para hablar con el acusado y ver cómo podía ayudarle, y él le daba información sobre las gestiones realizadas con los clientes y de hecho se redujo un poco la deuda. Pero continuaba el número elevado de impagados y comenzaron a sospechar, lo que les llevó a testar la situación llamando a algunas familias y en varios casos les dijeron que las facturas ya estaban pagadas en efectivo.

Al folio 28 de la causa se encuentra el documento número 2 aportado con la querella relativo a la reunión que, como consecuencia de la situación descrita, tuvo lugar el 13 de marzo de 2018 entre el acusado y los Sres. Celestino y Diego. En dicho documento se indica que se solicita información al responsable del centro de Aranjuez sobre las facturas impagadas tras tener conocimiento la dirección de la empresa del cobro de cierto número de ellas por su parte.

Y en ese documento el acusado reconoce el cobro de una serie de facturas por importe total de 126.184,83 euros entre los años 2015 y 2018.

Declaró Diego que inicialmente el acusado insistió en esa reunión en la realidad de los impagos hasta que se derrumbó y reconoció que había cobrado un número importante de facturas, y en ese momento se redactó el documento en cuestión que se firmó por los tres asistentes. El acusado reconoció haberse llevado el dinero y les dio el que en ese momento había en la caja. Y leyó y firmó el documento sin mayor problema. En el mismo sentido se expresó el Sr. Celestino, explicando que se presentó el documento a la firma con el listado de facturas conforme a esa investigación previa realizada y Ángel Jesús estuvo de acuerdo y lo firmó. A ese documento se acompañan todas las facturas que conforman la cantidad fijada en el mismo, obrantes a los folios 30 a 70 de la causa, en cada una de las cuales se detalla el cliente, el servicio y su importe.

Pocos días después de esa reunión, concretamente el 21 de marzo de 2018, la empresa Funemadrid redactó una carta de despido dirigida al acusado y aportada como documento 4 de la querella, folios 71 a 73 de la causa, por la comisión de una infracción muy grave derivada precisamente del cobro de las facturas a nombre de la empresa sin el ingreso posterior de su importe por la cantidad total resultante del listado previamente admitido por el acusado. A esta carta se unió la liquidación firmada por el trabajador por importe de 2.162,43 euros (folio 74).

Con esa misma fecha, 21 de marzo de 2018, se firmó un documento por la empresa y el acusado, documento 5 de la querella, de reconocimiento de deuda y fraccionamiento de pagos. En la primera de sus cláusulas, folio 76, Ángel Jesús reconoce adeudar a Funemadrid la cantidad de 126.184,83 euros como consecuencia del cobro a clientes en efectivo no comunicado y no ingresado a favor de la empresa. El acusado se obligaba al pago de ese importe en un total de doce plazos, el último el 1 de marzo de 2019, en los que se distribuían las cantidades detalladas de cada una de las facturas cobradas. En todos los casos mediante transferencias a favor de Funemadrid y con los correspondientes intereses si llegada la fecha de vencimiento no se hacían efectivas las deudas, y quedando advertido de la posibilidad de ejercitar acciones judiciales, incluida la vía penal, en caso de incumplimiento del contrato.

Constatado ese incumplimiento, Funemadrid presentó con fecha 25 de septiembre de 2021 demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad contra Ángel Jesús por el importe de 126.184,83 euros, que fue admitida a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Aranjuez (folio 80) que acabó dictando sentencia estimatoria con fecha 9 de mayo de 2023 que ha sido aportada a la causa como prueba documental.

El acusado admite la firma de los documentos a que nos hemos referido, esto es, la asunción de los hechos ante la empresa y el posterior reconocimiento de deuda derivado de tales hechos. Pero por primera vez en el acto del juicio explica que esa primera firma de 13 de marzo de 2018 fue producto de un engaño. Y ello porque desde la empresa lo que le dijeron fue que ese desfase en las facturas había ocurrido otras veces y que el documento en cuestión solo tendría efectos a nivel interno y que no sería en ningún caso usado en su contra, pero luego le despidieron. El mismo engaño se produjo, según el acusado, a la hora de firmar el reconocimiento de deuda, pues en realidad no es cierto que él hubiera cobrado en efectivo el importe de ninguna factura por servicios del tanatorio, y por eso no abonó la deuda, porque nunca tuvo el dinero, y si firmó ese reconocimiento tan solo fue porque le dijeron que su relevancia se iba a limitar a cuadrar la contabilidad y él simplemente confió en la empresa.

Los dos testigos comparecientes por Funemadrid han negado rotundamente cualquier engaño por su parte. El Sr. Celestino explicó que el primer documento se redactó y firmó tras la reunión y con base en las manifestaciones efectuadas por el acusado, que debía ser conocedor de las consecuencias de dicha firma. En ningún caso ellos le dijeron que lo serían solo a nivel interno de la empresa.

Manuel, legal representante de Funemadrid y director de la asesoría jurídica del grupo, declaró también como testigo y señaló que intervino en el documento posterior de 21 de marzo de reconocimiento de deuda y aplazamiento de pagos que no llegó a cumplirse, y tras el primer impago se envió un burofax al acusado que no fue contestado y se interpuso la correspondiente demanda civil.

Pues bien, el reconocimiento de deuda firmado por el acusado no sólo admitía la existencia de una deuda económica sino la apropiación de cantidades correspondientes a numerosas facturas abonadas por los clientes en concepto de servicios prestados por Funemadrid, comprometiéndose al abono parcial de la cantidad adeudada, compromiso que no fue atendido. No hay motivo para inferir que la firma de tal documento, o del anterior de fecha 13 de marzo de 2018, fueran fruto de un engaño o coacción ejercida por la empresa. Ningún sentido tendría que el acusado, gerente o responsable último de uno de los tanatorios de la empresa, admitiera sin causa una deuda de tan elevado importe bajo la apariencia de ser solo un documento interno a efectos contables.

La explicación ofrecida en este sentido por el acusado es débil, inconsistente e inverosímil. Los hechos admitidos son de una indudable gravedad y no en vano supusieron su despido primero, el inicio de un procedimiento civil de reclamación después y finalmente la querella que da origen a la presente causa.

Y es que un reconocimiento de deuda no es incompatible con la persecución penal por el delito de apropiación indebida sino que, por el contrario, tal reconocimiento incorporado al correspondiente soporte documental puede constituir prueba de cargo a efectos de afirmar la comisión del delito. En la STS de 22 de octubre de 2014 se ponderó que no había prueba alguna de que el reconocimiento de deuda se hubiese obtenido mediante coacción, y en la de 9 de febrero de 2017 se valora que el reconocimiento de deuda sirve de prueba de cargo e incluso pudiera justificar (caso de mantenerse) la aplicación de la atenuante de confesión.

No puede cuestionarse que el reconocimiento de deuda efectuado por el acusado tenga valor incriminatorio ya que sus términos son claros en lo que tienen de admisión de la apropiación del importe de un importante número de facturas emitidas por la empresa Funemadrid y cobradas a los clientes. Debiera haber sido el acusado quien demostrara que esa firma se realizó bajo engaño o coacción, y no lo ha logrado, no bastando a tal fin su alegación interesada hecha en juicio por primera vez y negada de contrario . Y es que no es creíble, sin más, que alguien acepte firmar un documento reconociendo un delito porque así se lo pide su empresa a efectos meramente internos. Sólo contando con esa manifestación exculpatoria no podemos dejar sin efecto el valor probatorio de cargo del citado documento de reconocimiento y de la prueba testifical a que nos hemos referido que desmiente la existencia de engaño alguno en su firma.

Señalar por último que en la sentencia dictada en el procedimiento civil seguido contra el acusado por reclamación de cantidad por parte de Funemadrid, se hace expresa referencia a ese reconocimiento de deuda y a su no impugnación por la parte demandada que "lo hace suyo" en la Audiencia Previa. Actitud que desde luego mal se compagina con quien posteriormente pretende sostener error o engaño en la firma de tal reconocimiento.

Consideramos, en definitiva, que la tesis acusatoria en cuanto a la realidad de los hechos ha quedado plenamente acreditada y que la presunción de inocencia del acusado ha quedado destruida por prueba de cargo suficiente que sustenta el dictado de un pronunciamiento de condena.

Segundo.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.

Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo)".

Respecto a los elementos del tipo, en la STS 438/2018, de 3 de octubre, en línea con lo afirmado en la STS 406/2017, de 5 de junio, se reitera la doctrina establecida ya en la STS 915/2005, de 11 de julio, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y en la que se decía que ""...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio.

Y eso es precisamente lo que ha sucedido en este caso. El acusado recibió sucesivas cantidades de dinero de los clientes de la empresa para la que prestaba servicios, pero traspasó los límites y se comportó como dueño de tales sumas que no reintegró a su titular, perjudicando irreversiblemente sus intereses al provocar con su conducta un perjuicio económico relevante a la empresa que se ha visto privada de tales cantidades. Lo que constituye el delito de apropiación indebida de dinero previamente definido.

El delito es continuado ( artículo 74 del Código Penal) pues se prolongó en el tiempo entre los años 2015 y 2018 a través de conductas reiteradas llevadas a cabo mediante un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, realizando el acusado una pluralidad de acciones que ofendieron a un mismo sujeto y que infringieron el mismo precepto penal.

Si bien esta calificación como delito continuado es, como más adelante veremos, inoperante a efectos penológicos, al ser incompatible con la aplicación del subtipo previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal.

La acusación particular interesa además la apreciación del subtipo agravado (que no agravante) del número 6º del mismo artículo.

Este subtipo agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 547/2010, de 2 de junio ). Ahora bien, como indica el Tribunal Supremo (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio; 740/2014 de 10 de febrero o 894/2014 de 22 de diciembre) es necesario ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en los supuestos de apropiación indebida el quebrantamiento de confianza es propio del tipo penal. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales debe quedar reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Hay que ser, en definitiva, restrictivos en la aplicación de este subtipo en los casos de apropiación indebida y para exigir "algo más" para evitar incurrir en un bis in idem.

El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre).

Pero nada de esto puede apreciarse en el presente caso. El acusado trabajaba para Funemadrid desde hacía varios años, concretamente desde el 2007. Y lo que aprovechó para la comisión del delito fue su condición de gerente con la capacidad de actuación que ello conllevaba. Y ello encaja en el ordinario elemento de confianza trabado a lo largo de los años que hizo que se le otorgara la responsabilidad última en el cobro de los clientes. Pero ni del escrito de acusación ni de la prueba practicada aparece acreditado ningún plus en la ruptura de la lealtad del que se sirviera para poder consumar su defraudación. La apropiación se perpetró sin aprovechar ninguna otra posición ventajosa que pudiera derivar de un plus de confianza basado en una leal o especial relación personal con la empresa, más allá de su dilatada posición de gerente al frente del tanatorio de Aranjuez.

Y en consecuencia no es de apreciar ningún supuesto de hecho que pueda servir de base para la aplicación del de subtipo previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal.

Tercero.- Autoría.

Del expresado delito continuado de apropiación indebida es autor el acusado Ángel Jesús de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y con base en la valoración de la prueba expuesta.

Cuarto.- Delitos de administración desleal y falsedad documental.

La acusación particular califica los hechos, además, como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal .

Como señala la STS 574/2017 de 19 de julio, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013 de 22 de julio, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas de administración desleal comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver y, en cambio, la conducta de distracción de dinero, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

En definitiva, "constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado" ( STS 906/2016, de 30 de noviembre).

De esta forma, como señala la STS 163/2016, de 2 de marzo, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal.

En el presente supuesto, la conducta del acusado no es una mera distracción, sino que de ella se desprende un claro propósito de apropiarse definitivamente del dinero perteneciente a la empresa para la que trabajaba y en perjuicio de la misma, por lo que cometió un delito de apropiación indebida. La acusación particular, además, no realiza un adecuado deslinde entre las conductas que califica de apropiación indebida y de administración desleal e interesa imposición de pena por ambos delitos. Cuando en todo caso nos encontraríamos de esta manera ante un concurso de normas que debería ser resuelto con arreglo a las reglas concursales contenidas en el artículo 8 del Código Penal.

Finalmente, califica también los hechos la entidad Funemadrid como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con el apartado 3 del artículo 390 del Código Penal: suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Tampoco se indica en el escrito de acusación qué conducta tendría encaje en este tipo penal, que parece referirse a las facturas emitidas que constaban como impagadas pero que realmente habían sido abonadas por los clientes y en efectivo al propio acusado que no ingresó dichas cantidades en la cuenta bancaria de la empresa, tal y como era su deber y obligación.

Sin embargo, las facturas en cuestión como soporte documental no aparecen alteradas en la forma descrita en el artículo 390 del Código Penal. Todas ellas responden a un servicio efectivamente realizado e incluyen la identificación de clientes reales y de importes acordes a esos servicios que fueron íntegramente abonados.

No se trata en ningún caso de documentos alterados o inveraces. Que el acusado faltase a la verdad ante la empresa y en relación a esas facturas afirmase una pendencia que no era cierta, no convierte las facturas en falsas. Como la propia acusación particular señaló en el acto del juicio, el acusado cometió una falsedad o alteró una realidad "sobre" las facturas cuando afirmó que estaban impagadas sin ser cierto. Pero no lo hizo en ningún caso "en" las facturas, esto es, en el documento mismo.

De manera que no cometió un delito de falsedad documental, del que también debe ser absuelto.

Quinto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La presente causa fue incoada por auto de fecha 29 de abril de 2020 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Aranjuez. Finalizando la fase de instrucción en virtud de auto de Procedimiento Abreviado de fecha 27 de noviembre de 2020.

Se remitieron las actuaciones para enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal el 1 de julio de 2021 y con fecha 21 de diciembre de 2021 el Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe dictó auto de admisión de prueba, quedando pendiente de señalamiento. Siendo el 7 de junio de 2022 cuando, advertido el error a la hora de designar el órgano competente para enjuiciamiento, el Juzgado de lo Penal dictó auto de nulidad y devolvió la causa al Juzgado de Instrucción que, tras el dictado de nuevo auto de apertura de juicio oral, remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid el 27 de junio de 2022, con entrada en esta Sección 5º el 6 de julio de 2022.

Y tras, la admisión de prueba, se procedió con fecha 15 de septiembre de 2022 a señalar las correspondientes sesiones de juicio oral para el día 29 de septiembre de 2023.

Lo que significa que desde que finalizó la instrucción hasta el enjuiciamiento han transcurrido casi tres años, produciéndose en este lapso temporal paralizaciones no imputables al acusado que justifican la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ante una duración injustificada del procedimiento en relación a su complejidad.

Sexto.- Penalidad.

El artículo 253 del Código Penal, en relación con el 249 y el 250 del mismo texto legal, prevé una pena en abstracto de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Este es el arco penológico sobre el que procede partir para la individualización de la pena, sin que sea posible acudir a una exasperación punitiva por continuidad delictiva.

El Alto Tribunal ya ha fijado, entre otras en sentencia 192/2019 de 9 de abril 2019 que: "En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración" (...) El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1 CP en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

En el supuesto que enjuiciamos ninguna de las acciones típicas superó la cuantía de 50.000 euros, por lo que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad por razón de la cuantía, superior en su totalidad a dicha cifra, pero aplicando el apartado 2 del artículo 74 del Código Penal en lugar del apartado 1 del mismo precepto, teniendo en cuenta para la individualización de la pena el perjuicio total causado. Y como quiera que concurre una circunstancia atenuante simple, la pena a imponer debe quedar enmarcada en la mitad inferior conforme el artículo 66 del Código Penal, esto es, de un año a tres años, seis meses y un día de prisión y multa de seis meses a nueve meses y un día.

Y atendiendo a la cuantía total defraudada, muy alejada del límite que cualifica los hechos, fijamos la pena de prisión en la interesada por el Ministerio Fiscal, esto es, dos años de prisión, y la multa en la mínima de seis meses con una cuota diaria de dos euros, también conforme a la petición de la acusación pública, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa prevista en el artículo 53 del Código Penal, respectivamente.

Séptimo.- Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este caso no se ejercitan acciones civiles por las acusaciones, por lo que nada al respecto procede acordar.

Octavo.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Y por ello en este caso se imponen al acusado en una tercera parte incluidas las de la acusación particular, al quedar absuelto de dos de los tres delitos por los que venía siendo acusado, declarando el resto de oficio.