Sentencia Penal 529/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 310/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se imputan por la Acusación Particular a los acusados consisten, en resumen, en que el día 18 de febrero de 2019, Ceferino acudió, en compañía de su Letrado, Cosme, a la Notaría del acusado, Bienvenido, porque se iba a celebrar la Junta General Extraordinaria de RADIO TOTAL, SL, de la que era socio minoritario y a la que había sido convocado por el otro acusado, Eleuterio, como Consejero Delegado de la misma.

Llegado el día y hora señalado, se personaron en la Notaría, se le pidió su documentación y se le acompañó a una sala donde estuvieron esperando desde las 9.50 horas, diez minutos antes de la hora de la convocatoria, hasta las 10.36 horas, sin que se diese inicio a la misma porque el Notario, según le dijeron no se encontraba en la Notaría.

Cuando fueron a pedir explicaciones, en unos minutos, el acusado Bienvenido, salió de una de las salas y le pidieron que levantase Acta Notarial de su presencia desde las 9.50 y que allí seguían sin que nadie les hubiese indicado la sala en la que se iba a celebrar la Junta, ni les habían avisado para entrar en ella.

El oficial, siguiendo instrucciones del Notario, levantó un acta, que consta al nº 927 de su protocolo, que no tenía nada que ver con lo que ellos habían solicitado.

En la misma, se hizo constar: "siendo las 10:36 horas, momento en el que se dio a entender a todos los interesados que podían pasar a la sala de firmas a fin de comenzar la celebración de la junta, los señores don Ceferino, Consejero de la compañía y su acompañante don Cosme solicitaron al infrascrito Notario que se les devolvieran sus respectivos documentos de identidad (que habían entregado previamente a personal del despacho notarial), manifestando que llevaban "demasiado tiempo esperando a que comenzara la junta y que se marchaban" (sic); es decir cuando ya tenían cabal conocimiento de que la Junta iba a dar comienzo de forma inmediata. Y siendo las 10:38 horas yo, el notario actuante, di formalmente inicio a la Junta...".

Al negarse a firmar ese documento el oficial avisó de nuevo al Notario que les indicó que él estaba ya en la Junta.

A ellos, en ningún momento se les pidió o invitó a que entrasen en la Junta, ni se les indicó en que sala se estaba celebrando, sino que se les expulsó de la Notaría con la advertencia que de no hacerlo llamaría a la Guardia Civil.

El otro acusado tuvo perfecto conocimiento de todo lo que estaba sucediendo y que el Notario le estaba impidiendo que asistieran a la Junta y, no sólo no impidió la expulsión, sino que celebró la Junta e impidió la intervención y el voto del socio minoritario en la Junta Extraordinaria de socios.

Su ausencia fue aprovechada por el acusado para destituirle de su cargo de Consejero de la Compañía y echándole del órgano de administración de RADIO TOTAL, SL.

Afirma que estos hechos constituyen, en primer lugar, respecto del acusado Bienvenido un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1. 4º del CP.

En segundo lugar, respecto del acusado Eleuterio, un delito societario previsto y penado en el artículo 292 del CP en concurso con un delito societario del artículo 293 del citado texto legal.

SEGUNDO.- El derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ).

Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril, de un derecho que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.

Pues bien, sentado lo anterior, debemos analizar la prueba practicada en el plenario.

Contamos, en primer término, con la declaración del acusado Bienvenido, quien manifestó que el día 18 de febrero de 2019 llegó tarde a la Notaría, sabía que llegaba tarde a la Junta y le estaban esperando, había que firmar antes un poder y empezó con ello y luego inició la Junta.

A preguntas de si comunicó al Sr. Ceferino que se iniciaba, contestó que ellos se anticiparon, a él le dijeron que ya estaban en la sala y Ceferino dijo que se marchaba, que habían esperado mucho. Éste estaba en el mostrador de recepción y los demás en la sala. Él dijo que iba a empezar la Junta. El oficial le dio la Escritura de poder y lo firmó, le dio el Acta para la Junta, entró en la sala donde estaban el Sr. Eleuterio y los demás y él ya cerró la puerta porque ya había avisado. Cuando entró en la sala le vieron pasar y dijo que iba a empezar la Junta y ellos dijeron que se iban.

El letrado dijo "nos vamos".

El Sr. Eleuterio firmó un poder que consta al nº de protocolo de la Notaría 926 que es el documento nº 7 aportado por la defensa del Sr. Eleuterio. El Acta de la Junta es el nº de protocolo 927.

El Sr. Eleuterio firmó también el requerimiento para que estuviese presente en la Junta, es el documento 10 de la querella.

Tuvo que interrumpir la Junta porque oía mucho alboroto, voces, salió y vio que el letrado estaba encarado con la recepcionista porque quería que levantaran un Actay él dijo que estaba levantando Acta de la Junta y no podía. El letrado no le dijo que quisiera estar en esa Junta. Después volvió a la sala y seguían las voces, ruido, alboroto, salió de nuevo, se dirigió al despacho de Jose Francisco porque había redactado un texto con el que no estaban de acuerdo y les dijo que se fueran y que recurriría a la policía si no lo hacían. Habían pedido y tenían ya su documentación y no se iban. El Sr. Ceferino presentó, por estos hechos, una queja en el Colegio de Notarios y se ha archivado.

En segundo lugar, declaró el acusado Eleuterio, quien manifestó que es el Consejero Delegado de RADIO TOTAL, que el día 18 de febrero de 2019 acudió a la Notaría y primero se le hizo firmar un poder. La Junta era a las 10.00, él acudió con otros dos miembros del Consejo de Administración y llegaron sobre las 9.20 horas.

Fue a una sala de espera para firmar el poder, el Notario llegó con retraso, se quedaron en una sala, llegó el Notario y dijo que Ceferino y su letrado no querían acudir a la Junta por su retraso, lo valoraron y consideraron que no era motivo suficiente para no celebrar la Junta y la celebraron. Ésta se interrumpió varias veces por el alboroto y salió el Notario. Él no coincidió ni con Ceferino ni con el letrado porque le metieron en una sala para firmar el poder antes de la Junta. Luego ya le dijeron que fuera a otra sala para celebrar la Junta. Les oyó, pero no les vio.

No tenía ningún interés en que Ceferino no asistiera porque tenían el 75% y es cualitativo para tomar decisiones, es inocuo que entrara o no.

El orden del día de la junta recogía todos los extremos que había exigido Ceferino en una junta previa y dejaron todo por escrito para que se adjuntase al Acta. Él no emitió ningún voto en esa junta. Uno de los acuerdos era iniciar una acción social de responsabilidad frente a Ceferino porque unos meses antes había iniciado una radio paralela y el punto a debatir era la posible competencia desleal, por eso él no quería que se celebrase esa Junta. RADIOTOTAL ya ha iniciado la acción contra él. También han iniciado una acción de reclamación de cantidad frente a él, su esposa e hijas porque se han quedado con bienes de RADIO TOTAL.

El testigo Jose Francisco, oficial de la Notaría, que declaró en tercer lugar, no pudo aportar mucha luz sobre lo sucedido ese día, pues sólo intervino cuando el Notario le dijo que realizase un borrador de una diligencia porque dos personas no iban a asistir a la Junta, se lo dio a un Abogado y no lo firmaron, pero a él no le dijeron nada. Hubo un altercado de palabras entre ellos y el Notario.

No recuerda lo que decía el borrador. Desconoce la razón por la que se negaron a firmar. El Sr. Ceferino decía que estaba esperando y no empezaba la Junta.

No recordaba su declaración de Instrucción.

Ceferino grababa con el móvil.

Posteriormente declaró Ceferino quien manifestó que las partes habían firmado un acuerdo parasocial con una cláusula de protección para el socio minoritario que es él. Se modificaron los Estatutos, su voto no era inocuo porque el acuerdo de separación exige el 80% de los votos. Ha impugnado esa Junta ante el Juzgado de lo Mercantil.

El Notario no le dijo que la Junta iba a comenzar. A las 10.36 le dijo a la recepcionista que quería hablar con el Notario para decirle que llevaba mucho tiempo y que quería los DNI y que no les habían dicho nada. El Notario pidió a un oficia que redactase un documento para que constara que desde las 9.50 estaban allí y eso no lo ponía.

A preguntas sobre cómo se enteró de que la Junta se estaba celebrando, contestó que se lo dijo el Notario y él protestó. Pero el Notario no le dijo en que sala se estaba celebrando y que entrara. Él ha asistido a todas las Juntas. No quería irse.

Pidió su documentación a la recepcionista porque entendió que lo necesitaba para hacer el papel que acreditase que estaban allí. El Notario no les dijo que la Junta iba a comenzar, en conversación dijo que la Junta había comenzado, pero no dijo ni en que sala ni les acompañó.

Cuando el Notario dijo que estaba en la Junta dijo que quería entrar y él no les dejó. Cuando él empezó a grabar y subió el tono, el Notario ya solo les decía que se fueran.

La defensa del acusado Eleuterio hizo ver la contradicción existente entre la declaración prestada por Ceferino ante el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 93 y siguientes de la causa, y la prestada en el plenario.

Así, al folio 94, primer párrafo, dijo que "evidentemente no se me ocurrió decir, cuando me dicen que hay Junta, meterme donde no me invitan".

Las tres últimas líneas del folio 94, dice "Que no consideré si tenía que preguntar si podía entrar a la Junta, entiendo que me tenían que haber indicado la sala donde se hacía. Que nuestra intención a la hora de pedir que se redactase un Acta era que constase su presencia, que no pidió permiso para grabar".

Se pone en contraposición estas declaraciones con las del juicio, cuando ha dicho que "él pidió entrar y se lo impidió".

Ante estas contradicciones, la defensa de Eleuterio solicitó que se dedujese testimonio por este Tribunal por un posible delito de falso testimonio.

Por último, declaró como testigo Vicenta, que es trabajadora de la Notaría y se encontraba en la recepción el día de los hechos.

Su cometido es preguntar a los clientes, coger sus DNI y escanear, luego se los entrega al oficial que se encarga de la firma y éste se lo entrega al Notario para identificar a los firmantes.

A preguntas del letrado de la Acusación Particular sobre si le oyó a él o al Sr. Ceferino decir que no iban a asistir a la Junta, dijo que no y no escuchó al Notario decir que la Junta iba a comenzar.

A ella el Sr Ceferino y su letrado le pidieron los DNI porque llevaban mucho tiempo esperando y se querían ir. No tiene constancia de que alguien les impidiera entrar.

Sólo recuerda que Ceferino le preguntó si era normal que tardaran tanto y lo siguiente fue pedir el DNI.

A ella le pidieron el DNI para irse y luego pidieron un Acta de presencia y se lo dijo al oficial, ya no sabe más.

TERCERO.- La falsedad recogida en el artículo 390.1.4 del Código Penal (EDL 1995/16398), es decir, faltar a la verdad en la narración de los hechos, es atribuible solamente a la autoridad o funcionario público, y consiste en hacer constar hechos no verdaderos o en omitir hechos verdaderos que resultan relevantes a los efectos del documento de que se trate.

Concretamente, el artículo 390.1.4 castiga a la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad faltando a la verdad en la narración de los hechos, es decir, se castigan los casos de inveracidad de contenido, pues siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, la Sala Segunda tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ( EDJ 2010/18791); 888/2010, de 27 de octubre ( EDJ 2010/233354); 312/2011, de 29 de abril (EDJ 2011/91044) Jurisprudencia, entre otras) los siguientes:

A) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art . 390 del Código Penal (EDL 1995/16398).

B) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

C) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad ". Y, en cuanto al elemento del tipo subjetivo, se afirmaba que existe dolo falsario cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, cuando es consciente de que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos que no responden a la realidad.

La falsedad recogida en el artículo 390.1.4 del Código Penal (EDL 1995/16398), faltar a la verdad en la narración de los hechos, es atribuible solamente a la autoridad o funcionario público y consiste en hacer constar hechos no verdaderos o en omitir hechos verdaderos que resultan relevantes a los efectos del documento de que se trate.

En atención a lo expuesto, la falsedad en documento público del artículo 390.1.4º del Código Penal (EDL 1995/16398), ha de entrañar una alteración de la verdad concerniente a elementos esenciales del documento, según jurisprudencia uniforme.

Por lo tanto, no puede apreciarse la existencia de indicios de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente carezca de potencialidad lesiva, y tal sucede cuando lo que pretendidamente se dice producido con falsedad no ha condicionado la capacidad de decisión. La falsedad ideológica del art . 390.1.4º CP (EDL 1995/16398) consiste en "faltar a la verdad en la narración de los hechos", de manera que la veracidad de un documento materialmente auténtico se ve afectada por la falsedad de su contenido, dada la mendacidad de las declaraciones que en el mismo se recogen, pero en el bien entendido de que la alteración de la verdad adquiere relevancia penal cuando concierne a elementos esenciales del documento debiendo tener ulterior trascendencia probatoria.

En el presente caso, el documento objeto del delito, es decir, el Acta recogida en el nº 927 del protocolo del Notario, tiene inequívocamente la condición de público.

El faltar a la verdad en la narración de los hechos ha sido entendido como toda discrepancia entre la realidad y lo descrito o narrado en el documento, pero tal inveracidad ha de recaer sobre extremos o pormenores esenciales y tener trascendencia probatoria ulterior y eficacia jurídica de lo que se dice en el documento.

Como se ha apuntado, la tipificación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la buena fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En ese sentido, la falsedad sólo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos, tangenciales e intranscendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria.

Se debe asimismo tener en cuenta que en cuanto a la modalidad de la falta de la verdad en la narración de los hechos, ésta es objeto de una interpretación jurisprudencial restrictiva, debiendo recaer sobre un elemento esencial del documento , de forma que la misma sea susceptible de incidir negativamente en el tráfico jurídico ( STS 26-5-1998), habiéndose considerado atípicas las falsedades llamadas superfluas o inútiles, inocuas y burdas, basándose bien en la irrelevancia de la alteración de la verdad (carácter accesorio y no esencial), bien en la imposibilidad de confundir el documento falso o falsificado con el verdadero, bien en fin por no afectar a terceros ( STS 398/2009, de 11 de abril (EDJ 2009/63004)).

En el caso de autos, las versiones expuestas por el querellante y el acusado sobre lo sucedido el día 18 de febrero de 2019 en la Notaría son contradictorias. El denunciante, se contradice, en unas ocasiones manifiesta que se le impidió entrar en la sala donde se estaba celebrando la Junta, mientras que en otras dice que no se le invitó a pasar y que no se le dijo la sala ni se le acompañó, siendo la diferencia determinante en este caso.

Ningún testigo vio que se le impidiera pasar a la sala donde se estaba celebrando la Junta.

Tampoco el querellante es claro sobre este extremo, pues él podría haber preguntado dónde se estaba celebrando la Junta y tomar parte en ella.

Además, en el escrito de acusación y en su declaración, señaló que estuvo grabando todo lo sucedido con el móvil, y también el testigo, Sr. Jose Francisco, dijo que lo vio grabando, pero, sin embargo, esa prueba no ha sido traída al plenario para poder despejar las dudas existentes.

Que hubo un intercambio de palabras y una violenta discusión por haber llegado tarde el acusado y haber hecho esperar allí a Ceferino, está claro, pero no ocurre lo mismo con lo sucedido después, es decir, sobre si el acusado le impidió tomar parte en la Junta y, no obstante, levantar esa acta y decir que se dio a entender a los interesados que podían pasar a la sala de firmas a fin de comenzar la celebración de la Junta.

Fue el propio Sr. Ceferino el que pidió a la recepcionista que le entregara su DNI y no por lo que él dijo sobre que creía que lo iba a necesitar para el acta que se iba a levantar, sino porque se quería marchar ya que llevaba mucho tiempo esperando, tal y como le manifestó a la testigo que depuso en el juicio, Vicenta.

Así si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fática u otra distinta no puede resolver la duda optando por la que resulte más perjudicial para el acusado.

La STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2010 (rec. 10431/2009) tal principio ".. resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito ".

El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba, pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma; duda que pueda alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver.

Por lo tanto, en atención a lo expuesto, y en aplicación del citado principio in dubio pro reo, y conforme a la valoración de las pruebas expuestas no puede afirmarse con certeza y más allá de toda duda razonable la comisión por el acusado del delito de falsedad, por lo que procede la absolución de Bienvenido de los hechos por los que venía siendo acusado.

CUARTO.- El delito societario del art. 293 CP se refiere a la negativa del acusado Eleuterio a facilitar información al querellante.

Como señala la STS 91/2013, de 1 de febrero , el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Se persigue, en última instancia, asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima a toda forma societaria.

La extensión y modalidades del derecho de información tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias a las que ineludiblemente debe acudirse para delimitar el alcance y concreción del derecho. En tal sentido, como señala la STS 91/2013, de 1 de febrero , "está fuera de toda duda que la amenaza de una pena asociada al incumplimiento de este deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor".

Como señala la sentencia indicada "Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto.

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte l ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil". La sentencia indicada pone de manifiesto "...que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del derecho ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal ( STS 1351/2009, de 22 de diciembre )."

El art. 292 CP castiga con las penas del art. 291 CP a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituye otro delito.

El bien jurídico protegido es la trasparencia y claridad en el procedimiento democrático de formación de los acuerdos sociales, vinculado a la necesaria relación de confianza que exige el funcionamiento de una sociedad, lo que se traduce en una perfecta formación del sentido del voto, en forma tal que cuantos gocen de dicho derecho tenga la certeza de que su voluntad no va a ser suplantada con maniobras falsarias o procedimientos análogos.

En el caso presente, no se ha practicado prueba alguna sobre la comisión de tales delitos por el acusado, pues él, como Consejero Delegado de la mercantil RADIO TOTAL, SL, convocó la Junta General Extraordinaria con un orden del día en el que se recogían todos los puntos solicitados por el querellante, tal y como él mismo indicó en el juicio, y la Junta se celebró sin que se haya acreditado que él hubiese podido intervenir de alguna forma en provocar la falta de asistencia del querellante a la misma.

No se ha efectuado prueba alguna para acreditar que el acusado Eleuterio tenía pleno conocimiento de lo que allí estaba sucediendo, de que el Notario estaba expulsando al querellante de la Notaría impidiendo que asistiera a la Junta y que se aprovechase de ello para destituirle del cargo.

Los acuerdos se adoptaron por las mayorías que fueran y si han resultado lesivos para sus intereses no se ha probado tampoco, en modo alguno, que fuera inducido por el acusado.

Él podrá impugnar esos acuerdos sociales a través de la jurisdicción mercantil si cree que lesionan sus derechos societarios, pero, en el ámbito penal en el que nos encontramos, como decimos, no se ha practicado prueba alguna que acredite la concurrencia de los elementos de los tipos penales por los que ha sido acusado, de manera que debe ser igualmente absuelto.

QUINTO.- Por lo que respecta a la solicitud efectuada por la defensa del acusado Eleuterio sobre la deducción de testimonio por un delito de falso testimonio, no puede ser atendida.

En el delito de falso testimonio previsto en el artículo 458.1 del Código Penal, procede señalar que, conforme al mismo, la reacción penal se produce cuando se falta a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial, porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que el Juzgador puede basar su convicción sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial ( SSTS 21 de octubre de 2002, 30 de marzo de 1996 y 13 de abril de 1996).

Conforme a esa misma sentencia, se falta a la verdad cuando la persona que presta testimonio, se aparta sustancialmente de la misma, tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta.

De ello se infiere que falta a la verdad en la modalidad básica, y en la más grave, de falso testimonio, el que altera sustancialmente, lo que cual equivale a la creación de una verdad en todo distinta de la material.

Esa falta a la verdad necesita de una dimensión objetiva, la expuesta, como exposición de una versión imaginaria y diferente de la realidad, aunque, también, debe ir acompañada de una componente subjetiva, que a su vez es fundamental para la integración del tipo subjetivo de este delito.

En el Derecho Español, en la construcción del falso testimonio, su acento se sitúa en la potencial incidencia que pueda tener en el ánimo del Tribunal, de modo que el deber de decir la verdad en sólo una parte del tipo subjetivo, a la que debe añadirse la consciente y deseada introducción en el proceso de un dato falso, a conciencia de que puede resultar relevante para su conclusión. Por ello, el elemento subjetivo se integra tomando dos elementos: ataque a la administración de justicia y al deber de cumplir con el deber ciudadano de testifical y, además, otro falsario, cual es el deseo de alterar el curso del acontecimiento o, lo que es lo mismo, de influenciar en sentido desviado en el ánimo de los juzgadores.

En el presente caso, es cierto que el querellante al declarar en el plenario no dijo exactamente lo mismo que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción. En un caso señaló que no se le invitó a entrar y no se le acompañó y en otro, en un momento dado, indicó que se le impidió entrar.

Cierto es que ello supone una contradicción, pero no es constitutivo de un delito de falso testimonio, no supone una creación de una verdad en todo distinta de la material.

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio conforme lo dispuesto en el art. 123 del CP, al ser absolutoria la sentencia.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular como solicita la defensa del acusado Eleuterio.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2018 de 24 de abril de 2018, señala a este respecto: "Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi , ese sí de monopolio estatal. La segunda, que, por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que se reconoce al acusador no oficial como parte.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) Que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006 , de 25 de junioSentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho, sin embargo, que si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). La expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción".Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

En el caso presente, la Acusación Particular actuó, en parte, amparada por las resoluciones dictadas por los Órganos Judiciales que permitieron la apertura del juicio oral y enjuiciamiento por lo que se vio respaldada en su actuación y convencida de actuar conforme a derecho y con base en criterios jurídicos acertados.

Entendemos que no concurren los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para acordar su imposición puesto que, como hemos visto, la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes, de manera que, si no es así, se debe mantener la posición restrictiva que lleva a la regla general de su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,