Sentencia Penal 550/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 675/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO . - CUESTIÓN PREVIA.

En primer lugar, pasamos a dar respuesta a la petición de suspensión del acto del juicio oral, llevada a cabo por la defensa del acusado como cuestión previa al inicio del juicio.

Se pretendió la suspensión del acto del juicio porque no se pudo llevar a cabo la prueba anticipada propuesta y admitida por la Sala de practicar prueba pericial consistente en que el SAJIAD emitiera informe sobre si el acusado ha sufrido dependencia, uso y/o abuso a sustancias psicoactivas y alcohol, antigüedad en el consumo y/o dependencia y la influencia que puede haber tenido sobre sus capacidades cognoscitivas y volitivas, previa entrevista con el mismo.

Se indica por la defensa que, aunque se les había dado traslado del informe del SAJIAD, hasta el viernes anterior (el juicio oral se celebró el lunes siguiente) no advirtieron el contenido del mismo, esto es, que no se habían agotado las posibilidades de citación a su defendido.

Esta Sala decidió no suspender el acto del juicio oral, porque aunque es cierto que se trata de una prueba anticipada que fue propuesta por la defensa y admitida por esta Sala, así se tramitó, librando el correspondiente oficio al Sajiad que con fecha 7 de noviembre de 2022 (21 días antes del día señalado para el juicio oral) emitió un informe poniendo en conocimiento que el acusado fue citado por dicho servicio sin que acudiera a la cita programada, intentando contactar con él a través del número de teléfono proporcionado sin obtener respuesta.

Recibido en esta Sección dicho informe, se emitió el 7 de noviembre de 2022, diligencia de ordenación poniendo en conocimiento de las partes la imposibilidad de llevar a cabo la prueba, siendo notificada el día 8 de noviembre de 2022 (folio 25 del Rollo de Sala) sin que desde dicho momento la defensa solicitara nada al respecto y no es hasta el día 25 de noviembre que esta Sala recibe escrito de la defensa del acusado solicitando la suspensión y nuevo señalamiento del acto del juicio oral.

Suspensión que esta Sala no consideró oportuna a la vista del tiempo más que suficiente para haber comunicado a la Sala los problemas o causas por las que no compareció su cliente ante el servicio del SAJIAD para llevar a cabo la prueba solicitada por dicha parte.

En cualquier caso, a través de dicho informe lo que se pretende por la defensa es acreditar la posible concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, pero curiosamente en el acto del juicio oral, ni siquiera se le preguntó nada al respecto, sobre posible consumo, situación actual, anterior, adicciones, periodos de consumo, etc. Nada se preguntó al acusado, quien no declaró en dependencias policiales, acogiéndose a su derecho a no declarar ante el Juez Instructor, de tal manera que no hizo ninguna manifestación sobre su posible consumo de sustancias estupefacientes, ni solicitó ser examinado por el médico forense tras su detención, pese a ser informado de su derecho para dichos fines (folio 13 de la causa). De todo lo cual deducimos que, aunque se trata de una prueba propuesta y admitida por esta Sala la defensa no ha llevado a cabo ninguna actuación tendente a mostrar o acreditar al menos un mínimo principio de prueba respecto al posible consumo de sustancias estupefacientes por parte de su cliente.

SEGUNDO . - Los hechos que se han declarado probados resultan de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.

El acusado a preguntas de su letrado manifestó que no eran ciertos los hechos que se le imputaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Es decir que no había transmitido sustancia estupefaciente, en concreto cocaína a ninguna persona el día de autos.

Frente a dicha versión exculpatoria se han practicado en el acto del juicio oral, la prueba testifical de los agentes de policía nacional que en número de cuatro tuvieron intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento y en concreto los ocurridos los días 26 y 30 de julio de 2021.

El PN NUM002 explicó que el día de autos y realizando funciones propias de prevención de la delincuencia en la zona centro de Madrid, en concreto en el barrio de Lavapiés, observaron la presencia del acusado en la calle Amparo y cómo mantenía una entrevista con una tercera persona a quien filiaron ( Geronimo) y a quien entregó dos bolsitas a cambio de algún billete, que no pudieron observar con nitidez, que procedieron a darle el alto, pero emprendió la huida en un patinete, no pudiendo proceder a su detención. Explica el agente que al día siguiente le volvieron a ver, que bajaba la calle y "se topó con su compañero" por lo que no pudo huir y se procedió a su detención.

Dicho agente a preguntas del Ministerio Fiscal concretó que observaron la transacción a unos tres metros, y que la sustancia se guardó en un sobre cerrado, en un despacho de comisaria.

Su compañero, el agente de PN NUM003 explicó en términos similares que observaron una transferencia de dos bolas de sustancia y que se escapó corriendo tras darle el alto. Que vieron un billete cerrado y que la detención se produjo uno o dos días después que no lo recuerda exactamente, pero en todo caso el día que aparece en el atestado.

El día de la detención que se produjo el 30 de julio de 2021, los anteriores agentes realizaban sus funciones de prevención de la delincuencia por la misma zona de Lavapiés, con otros dos compañeros los agentes NUM004 y NUM005 quienes participaron en la detención.

También compareció al acto del juicio oral el agente de PN NUM006 que se ocupó de recepcionar la sustancia que le fue entregada el día 30 de julio de 2021, hizo las comprobaciones oportunas para asegurar que se trataba de la misma sustancia, de hacer la comparecencia y el oficio para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología.

Frente a las alegaciones de la defensa sobre la falta de prueba de esta transacción, alegando que nos encontramos ante dos versiones contradictorias, la de los agentes de policía y la del acusado, que niega los hechos, hemos de recordar que el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. La doctrina jurisprudencial declara reiteradamente que el testimonio de los policías enerva la presunción de inocencia, si sus declaraciones son claras y han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye. No estamos ante una simple cuestión de versiones contradictorias de dos partes en igual posición procesal, por el contrario, la declaración del acusado es prestada con el amparo de los derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí mismo ( art. 24-2 de la C.E.), el acusado no tiene obligación alguna de decir verdad y en consecuencia sus manifestaciones carecen de garantía alguna de veracidad.

Los testigos, sin embargo, declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio si faltan a la verdad; siendo sus testimonios valorables a la luz de unos criterios, también consagrados en la jurisprudencia y conocidos como la ausencia de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la verosimilitud del testimonio a través de corroboraciones periféricas.

Y en este caso ningún ánimo espurio se aprecia en los agentes que declararon en el acto del juicio oral, siendo su declaración firme, persistente en el tiempo y corroborada tanto por el hecho de la aprehensión de las dos bolitas que contenían una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, como por el hecho de localizarle cuatro días después en la misma zona, transportándose en el mismo medio, un patinete, siendo detenido porque en la segunda ocasión no tuvo ocasión de huir.

En definitiva, nos encontramos, por tanto, como indican las SSTS. 3-12-2004 y 29-4-2005, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía ( SSTS. 12-5-89 y 23-9-88), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, como sucedió en este caso.

Es cierto que la detención se practicó cuatro días después de los hechos, y que el primero de los agentes, manifestó que se produjo al día siguiente, y el segundo que la detención fue "al día o a los dos días". Pero es lógico y comprensible que ante el número de intervenciones diarias que practican los agentes, las características similares de las mismas y el tiempo transcurrido desde los hechos, un año y cuatro meses, se puedan producir confusiones temporales. Entendiendo esta Sala que se trata de un mero error de memoria que no afecta al contenido de su testimonio en cuanto a la realidad de los hechos observados, la transacción que llevó a cabo a una tercera persona de dos bolsitas a cambio de dinero. Lo cual les fue corroborado por el comprador quien les indicó que siempre compraba cocaína base a la misma persona y que ese día había comprado dos micras por veinte euros, haciéndoles entrega de las mismas.

Se alega por la defensa por vía de informe, la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida. Indicando que la intervención se produjo el día 26 de julio y no se recibe la sustancia estupefaciente en el Instituto Nacional de Toxicología hasta "un mes y pico después".

Consta como fecha de recepción en el INT el 26 de agosto de 2021 (folio 57 de la causa).

Desde el día de la incautación de la sustancia (26 de julio de 2021) hasta que se remite al Instituto, estuvo custodiada en un sobre en el despacho del superior bajo llave, así lo atestiguó el primero de los agentes que declaró en el acto del juicio oral.

Y la agente del CNP NUM006 se ocupó de comprobar la sustancia y hacer el oficio de remisión (folio 9 de las actuaciones).

Por lo que respecta a la cadena de custodia, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones, recordando con la STS de 20 de julio de 2011 que el problema que plantea la cadena de custodia, según se estableció en STS. 6/2010 de 27 de enero, es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes " y en el mismo sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

En la STS de 4 de junio de 2010 se afirma que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el presente caso han comparecido al acto del juicio oral los dos agentes policiales que se ocuparon de guardar y comprobar que se trataba de la misma sustancia que la incautada al acusado el día de autos. Ninguna duda nos ofrece su identidad.

Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia, las reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras. Precisando el artículo 3 de la Ley 17/67 de 8 de abril, cuya vigencia ha sido declarada por la STS de 6 de julio de 1990, que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente: debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT"

En el presente caso ninguna duda ofrece la cadena de custodia, porque aparece perfectamente identificada la sustancia que fue objeto de la transacción el día 26 de julio de 2021, que fue guardada en lugar seguro en la comisaría, posteriormente comprobada, identificada y remitida al instituto Nacional de Toxicología.

TERCERO . - Se alega por la defensa que nos encontramos en todo caso con unos hechos atípicos, porque la sustancia incautada, reducida la pureza, no alcanza la dosis mínima psicoactiva.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1081/2003 de 21.7, tratándose el delito del art. 368 Código Penal de un delito de peligro -aun cuando sea abstracto-, dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- la salud pública ( STS. 29.5.93).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la S. 977/2003 de 4.7, razón por la cual deben de quedar excluida de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia, cuando la cantidad de droga es tan pequeña que resulte incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuricidad material por alta de su verdadero riesgo para el bien jurídico del tipo ( SS. 1441/2000 de 22.9, 1889/2000 de 11.12, 1591/2001 de 10.12, 216/2002 de 11.5).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la S. 28.10.96, " el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la STS de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, " esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3.2.2005, ratificando el criterio ya tomado el 24.1.2003, decidió " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Los informes de 13.1.2004 hechos llegar por el Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala, fijan en 50 mgs. (0,050 grs) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsiquicas de los organismos vivos, y en 1,5 a 2 gramos (brutos) la dosis de abuso habitual".

Por tanto, la dosis mínima o inocua se refiere a la cantidad dañina del producto tóxico, esto es, reducido a pureza, pues solo la sustancia tóxica del producto es la causante del daño a la salud.

Por ello, para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también que determine si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva y poder determinar la naturaleza tóxica de lo transmitido, pues pudiera tratarse de una escasísima cantidad cuyo análisis determinara que se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente.

De igual modo debe dejarse constancia de que cualquier margen de error ha de aplicarse en beneficio del reo, por lo que se ha de operar con el menor de los dispuestos por el dictamen pericial ( SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; y 570/2005, de 4 de mayo).

También debe dejarse claro que en los supuestos en los que se transmitan más de una dosis o papelina, o se posean éstas con destino a tráfico, ha de sumarse el conjunto de todas ellas, tomando como referencia las distintas partidas de droga que ellas contengan.

En el supuesto enjuiciado la pericial practicada durante la instrucción y reproducida y ratificada por sus autoras en el juicio oral, determina que la cantidad objeto de la transmisión era de 0,039 gramos de cocaína con una pureza del 39,3% y 0,076 gramos de cocaína con una pureza del 65,1%. Resultando un total de cocaína pura de 0,064 gramos, y por tanto, por encima del umbral de los 50 miligramos que se considera la dosis mínima psicoactiva.

Por último, se indica por la defensa que se ha vulnerado el principio acusatorio porque no se han concretado la cantidad objeto de enjuiciamiento, pero, aunque es cierto que no se indicó en el escrito de acusación la concreta cantidad de sustancia pura objeto de la transacción, ello se ha podido realizar a través de una simple operación aritmética con datos que constaban en el escrito de acusación por lo que no se entiende vulnerado el principio invocado.

CUARTO. - Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por trasmisión de cocaína previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que es penalmente responsable en concepto de autor, único, directa y material, Maximiliano al llevar a cabo un acto de transmisión de cocaína, droga que causa grave daño a la salud.

Procede la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 28-06-2019, nº 334/2019, rec. 1047/2018, en relación con este segundo párrafo ha dicho que el precepto establece una modalidad atenuada, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. Que el párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad...". ( STS nº 507/2018, de 25 de octubre (EDJ 2018/619921).

Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos, pero la S 30-10-2018, nº 513/2018, rec. 10736/2017, dice, por ejemplo,

1º.- El precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero, aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril.

Con arreglo a estos parámetros, es patente que en el caso concreto se procedía por el acusado a la distribución de cocaína, constituyendo dicha actividad el último eslabón en la cadena de ilícito tráfico. La distribución la efectuaba en la vía pública y además de ello, la cantidad incautada era pequeña. Entendemos por ello que estamos ante unos hechos de menor entidad por lo que es de aplicación del párrafo 2° del art 368 del C.P.

QUINTO . - En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa postula la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Pero ninguna prueba se ha llevado a cabo al respecto para tratar de acreditar la concurrencia de dicha circunstancia. Así ni siquiera el propio acusado ha manifestado ser consumidor de sustancia estupefaciente, ni estar influenciado por la misma, no le ha preguntado su defensa y no quiso ser examinado por el médico forense tras su detención a pesar de haber sido informado de dicho derecho.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alega la defensa con carácter subsidiario a la petición principal de libre absolución la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero no se concretan los periodos de paralización.

Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige la concurrencia de una serie de elementos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

En el presente caso nos encontramos ante una causa no compleja en la que se han practicado las siguientes diligencias de investigación:

-Los hechos ocurren el 26 de julo de 2021 y la detención del acusado el 31 de julio de 2021.

-La declaración del investigado el 1 de agosto de 2021.

-La pericial de la sustancia para informe el 30 de septiembre de 2021, recibido en el Juzgado de Instrucción el 6 de octubre de 2021.

Dictándose el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado el 8 de octubre de 2021, escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 20 de enero de 2022 con fecha de entrada en el Juzgado el 25 de febrero de 2022. Auto de apertura de juicio oral el 28 de febrero de 2022, escrito de defensa el 23 de marzo de 2022 recepcionado en el Juzgado el 29 de marzo de 2022.

De lo que se desprende que no se ha producido ninguna paralización relevante.

Esta Sala considera que en atención a la naturaleza del delito y al tiempo de instrucción de la causa, así como el periodo total transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento, nos encontramos ante unos parámetros normales y adecuados que impiden la apreciación de las dilaciones indebidas invocadas con carácter general.

SEXTO . - En orden a la individualización de la pena, el artículo 368 segundo párrafo del Código Penal castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo anterior, esto es, prisión de un año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito.

Esta penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66 del mismo texto legal, es decir, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Siendo de aplicación el artículo 66.1. 1º que dispone que "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicaran la pena en la mitad inferior de la que fija la ley para el delito"

En este caso, no concurre ninguna circunstancia para imponer la pena más allá del mínimo legal de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ( artículo 56.2 del Código Penal).

Y en cuanto a la pena de multa, no consta acreditado cual es el valor de la sustancia objeto de transacción. El acuerdo alcanzado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 dispone que: " El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener."

Cuando el valor de la droga no haya llegado a determinarse, como ocurre en este caso, no se puede reflejar en los hechos declarados probados y tampoco podrá determinarse la pena de multa. La STS 700/2014 de 29 de octubre afirma que " Aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria (siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener una cantidad de droga), lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia". En la misma dirección, entre otras, en la STS 1001/2006, de 18 de octubre, se afirma: " debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objetivo del tráfico, no resulta legamente posible cuantificar la multa (...) por lo que deber prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito."

Es por ello que, al desconocer cuál es el precio en el mercado ilícito, siendo una cuestión cuya acreditación corresponde a la acusación y no ha llevado a efecto, por lo que no procede imponer multa, pues no se han probado los parámetros fijados en el artículo 377 CP.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal se acuerda asimismo el decomiso de la droga y del dinero intervenido

De conformidad con el artículo 58 CP, para el cumplimiento de la pena de prisión, ha de abonarse al penado el tiempo que ha estado privado de libertad, en este caso un día desde la detención (31 julio de 2021) hasta la puesta en libertad provisional (1 de agosto de 2021).

Se solicita por el Ministerio Público que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional. Lo que nos corresponde es acordar, en sentencia o en auto posterior, la sustitución o no de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio español, pues el acusado es extranjero en situación irregular. En este caso, se solicitó por el Ministerio Fiscal dicha expulsión, sin que por la defensa o por el propio acusado se hayan acreditado o al menos alegado circunstancias que impidan dicha expulsión. Esta Sala en el acto del juicio oral preguntó al acusado sobre cuál era su situación, manifestando de modo vago y genérico que lleva 22 años en España, que está separado, tiene tres hijos que viven en Canarias a quienes paga la manutención y que, aunque no tiene trabajo reparte fruta. Con estas manifestaciones, que en modo alguno suponen indicio o prueba alguna de arraigo, no se puede considerar que esté justificada su estancia en España.

De tal manera que esta Sala considera que al no contar con suficientes elementos de juicio para poder decidir sobre la conveniencia o no de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, se decidirá dicha cuestión en resolución aparte, en periodo procesal de ejecución de sentencia, en el que se concederá plazo a la defensa del acusado para que aporte la documentación acreditativa de la situación en España, posible arraigo de cualquier tipo. Y de este modo se oirá específicamente al penado, una vez firme la presente resolución, sobre la expulsión y sus circunstancias personales.

SEPTIMO . - Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se imponen al acusado, responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.