Sentencia Penal 85/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1895/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Graciela, según escrito de 26/01/2023, se fundamenta su apelación contra la indicada sentencia absolutoria, ya antes referenciada, por vía del error en la apreciación de la prueba, al disentirse del análisis de la practicada por la Juzgadora a quo, en concreto, la testifical de su representada, la del Policía Nacional núm. NUM002, y del informe médico-forense, anexo a autos.

Se sostuvo que la perjudicada afirmó que el acusado "le tiró un bote de cerveza a la cabeza", lo que no constituía ninguna imprecisión, según se dijo, para poner en duda la autoría de las lesiones sufridas por la propia denunciante. Se discrepó, igualmente, del motivo por el que se dictó tal pronunciamiento absolutorio, es decir, la concurrencia de versiones contrapuestas, aludiéndose al respecto al iter procesal habido en la causa, en concreto, al auto de 18/12/2022, por el que se decretó, al amparo del art. 544 TER, orden de protección en favor de Dª. Graciela. Se incidió que no se había valorado de forma correcta la testifical de la víctima y del expresado Policía Nacional que depusieron en el plenario, además de dejar de omitir la valoración policial del riesgo que fue calificado de "Alto".

Se señaló, además, y por cauce de la vulneración del art. 24 CE, tutela judicial efectiva, que tal pronunciamiento absolutorio había vulnerado tal derecho constitucional, reiterando anteriores manifestaciones.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase una sentencia que revocase la de la instancia, y por la que se condenase al acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153, 1º y 3º, CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas reseñadas en ese mismo suplico -que se dan por reiteradas-.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 7/03/2023, y por la representación de D. Pedro Enrique, en el suyo de 6/03/2023, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiéndose que la sentencia recurrida era ajustada a derecho, por las causas y motivos que se entendieron de aplicación a sus pedimentos -que se tienen también por reproducidas, a fin de evitar innecesarias repeticiones-.

Por la Juzgadora a quo, en la sentencia núm. 1/2023, tras apuntar la doctrina atinente a la presunción de inocencia -que se tiene también por reproducida-, se analizó la declaración del acusado D. Pedro Enrique, junto a las testificales de la perjudicada, Dª. Graciela y del Policía Nacional núm. NUM002 -cuyas manifestaciones responden a los términos de sus declaraciones en el plenario, según consta en el soporte digital anexo a las actuaciones-.

Se concluyó, inicialmente, que "Teniendo en cuenta lo anterior, vemos como nos encontramos ante versiones contradictorias... en relación con las cuales -con cita de la doctrina atinente a esta cuestión- el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, que el juez realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar -según se expuso- no ha quedado acreditada la relación de pareja o expareja entre el acusado y Graciela, ya que el primero niega su existencia rotundamente, mientras que la segunda asegura que hasta junio del presente año fueron pareja", y ello con mención a la jurisprudencia relativa a la valoración de tal análoga relación de afectividad.

Se afirmó que "en el presente caso, no se ha practicado prueba suficiente que permita dar mayor credibilidad a una versión o a otra, ya que el agente solo pudo declarar sobre lo que Graciela le refirió el día de los hechos, sin que esta declaración sea prueba suficiente para acreditar la existencia de una relación de pareja o expareja entre el acusado y aquella. Concretamente, el agente nº NUM002 señaló que Graciela le refirió que había discutido con su expareja. Teniendo en cuenta lo anterior, esta juzgadora entiende que no se han practicado pruebas de cargo suficientes que permitan afirmar, venciendo toda duda razonable, que entre Pedro Enrique Y Graciela existió una relación sentimental, ya sea de pareja o expareja, en el momento de la comisión de los hechos.

Al no considerarse probada la existencia de la relación de pareja o expareja, no se puede apreciar la comisión de un delito del art. 153 CP , pero quedaría susceptible de análisis la posible comisión de un delito del art. 147.2 o 3 CP . No obstante, dada la existencia de versiones totalmente contradictorias, tampoco es posible dar mayor credibilidad a una versión u otra.

Esto es así porque la declaración del acusado coincide con la prestada en instrucción (folios nº 57 y 58) manteniéndose inalterable desde el inicio del procedimiento. Por su parte, la declaración de Graciela también coincide con lo manifestado a los agentes (folio nº 26). No obstante, en el informe médico forense (folio nº 49) consta que Graciela manifestó a la doctora que el acusado le había propinado golpes con una botella. Sin embargo, en instrucción (folios nº 55 y 56) declaró que "no le golpeó con ninguna botella". En el acto de juicio, cuando fue preguntada por este extremo declaró que no fue golpeada, sino que "le tiró el bote de cerveza a la cabeza". Cabe señalar que estas imprecisiones en la declaración de Graciela, sobre un elemento tal relevante como un golpe con una botella en la cabeza, hacen dudar a esta juzgadora sobre el desarrollo y desenlace de la discusión, así como sobre la autoría de las lesiones que presentó Graciela.

Por otro lado, el informe médico forense (folio nº 49) indicó que Graciela sufrió erosiones en región malar izquierda, submandibular derecha, región geniana derecha y fuera de la boca en el lado derecho, aleta nasal izquierda, hombro derecho y antebrazo derecho y dolor en región lumbosacra y cuero cabelludo, que precisaron una primera asistencia facultativa y 7 días de curación no impeditivos. Este informe es prueba de la existencia de las lesiones, pero no del mecanismo causal que las provocó ni la autoría de las mismas. Finalmente, cabe señalar que tanto la declaración del acusado como la de Graciela han sido claras y detalladas, no pudiendo advertir esta juzgadora, más allá de lo manifestado con anterioridad, alguna otra circunstancia que pudiera desvirtuar la veracidad de ninguna de ellas.

Por lo tanto, a la vista de la prueba practicada existen dudas, no resueltas, que impiden concluir, con un mínimo de certeza, que entre el acusado y Graciela existiese una relación de pareja y que agrediese a esta última en los términos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. En base a lo expuesto, y en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe dictarse una sentencia absolutoria respecto al delito de lesiones en el ámbito familiar, por el que se acusaba a Pedro Enrique".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión sometida a esta alzada, conviene recordar que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el Tribunal de Apelación, condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas, cuya correcta y adecuada apreciación exige necesariamente que se practiquen a presencia del mismo Órgano de Alzada ( STC núm. 167/2002, de 18/09, núm. 272/2005, de 24/10, núm. 80/2006, de 13/03, núm. 207/2007, de 24/09, y más recientemente, la STS núm. 629/2023, de 16/02), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a).- La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC núm. 40/2004, de 22/03, núm. 59/2005, de 14/03, y núm. 75/2006, de 13/03), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC núm. 10/2004, de 9/02, núm. 360/2006, de 18/12, y núm. 21/2009, de 26/01). Y sin que el visionado por parte del Tribunal de Apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgador pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC núm. 120/2009, 18/05, y núm. 2/2010, de 11/01).

b).- La separación del pronunciamiento fáctico del Juzgador de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC núm. 64/2008, de 29/05).

c).- El Tribunal de Apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC núm. 170/2002, de 30/09, núm. 170/2005, de 20/06 y núm. 60/2008, de 26/05).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la jurisprudencia sentada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 32/2012, de 25/01) donde se subrayaron y sentaron los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias, cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios que ya habían sido instaurados por la STC núm. 167/2002 , que vieron reafirmados en numerosas resoluciones posteriores, y entre otras por las STC núm. 118/2009, núm. 2/2010, núm. 45/2011.

En esas resoluciones, el Tribunal Constitucional considera que se vulneró el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procedió a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el Juez de Instancia, y revocó en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado a su presencia la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según sostiene el Tribunal Constitucional, que los Órganos de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas personales sin haberlas practicado, de forma directa y personal, en la segunda instancia.

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalar que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, y núm. 192/2004, de 2/11) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmando, además que de no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) se consideró "vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción". A la misma conclusión y por la idéntica razón, se llega en numerosas resoluciones posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, las SSTC núm. 197/2002, de 28/10, núm. 198/2002, de 28/10, núm. 28/2004, de 4/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Y como se expresó en la STS núm. 22/2016, de 27/01 "sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Esta doctrina se sigue afirmando desde Estrasburgo, entre otras muchas, en las sentencias del TEDH de fecha 29/03/2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en las que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)".

Este criterio está siendo sostenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, desde la STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, y núm. 378/2021, de 16/11, y SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06).

TERCERO: En el plano normativo las limitaciones a las que venimos refiriéndonos han sido introducidas en el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM, según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, al afirmar que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del precepto, parcialmente trascrito, no permite demasiadas interpretaciones, pues, según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria -extremo que no consta aludido en el escrito de interposición-. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ, y 790.2 último inciso LECRIM, y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.- A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del precitado art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la precitada Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Es decir, contra las sentencias absolutorias, bien para obtener una sentencia condenatoria, o bien para agravar una sentencia ya condenatoria, lo único que se podrá instar será la nulidad por motivos tasados ( STS de 3/11/2022). Y esos motivos tasados son los que se indican en el propio art. 792.2, último párrafo, LECRIM, al disponer que es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1).- que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2).- el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y 3).- la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

QUINTO.- En el presente caso, y como ya hemos mencionado, por las razones formales ya expuestas, debe desestimarse el recurso de apelación, pues se pretende de este Tribunal de Apelación la revocación de una sentencia absolutoria, basada en el desacuerdo de la prueba personal practicada a presencia de la Juzgadora a quo, con el dictado de la subsiguiente sentencia condenatoria.

Pero tal planteamiento es inviable, no solo por lo ya expuesto, sino porque no se ha invocado causa alguna de nulidad, además de tampoco haberse solicitado la preceptiva audiencia del acusado y la celebración de la correspondiente Vista ante este Órgano de Alzada por la propia Parte Recurrente.

En cualquier caso, debemos de resaltar que la sentencia de instancia analiza de forma pormenorizada las pruebas ante el mismo practicadas, esto es, la declaración del acusado, D. Pedro Enrique (minutos 03,20 a 15,35 de la grabación del plenario), y las testificales de la perjudicada, Dª. Graciela (minutos 16,12 a 26,39), y del Policía Nacional núm. NUM002 (minutos 27,00 a 30,27), además del informe médico extendido por el SAMUR el propio día de los hechos (folio 28), y el informe médico-forense extendido el día 18/12/2022 (folio 49), concluyéndose, de forma racional y lógica, además, de motivada por la instancia, que en el presente supuesto concurren versiones contrapuestas entre la mantenida por D. Pedro Enrique y la referenciada por Dª. Graciela, y sin que los aludidos informes, médico y médico-forense, o la testifical del citado Agente, resultasen eficaces para poder otorgar una mayor veracidad u objetividad a una u otra de tales versiones.

Incidir, a su vez, que el escrito de interposición, no obstante reseñar de forma genérica, que la testifical de la perjudicada reunía los parámetros interpretativos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de persistencia y de verosimilitud del testimonio, sin embargo, no alude de forma detallada a las contradicciones detectadas por la Magistrada de Instancia en su relato, no solo en sede de instrucción, como también del plenario -ya antes referenciadas-, junto a la inexistencia de otras pruebas ciertas y objetivas para lograr su efectiva adveración, incluido a través de los informes médicos y médico-forense, anexos a autos, que fueron dados por reproducidos por todas las Partes en el plenario, y sobre los que la instancia, entendió, igualmente de forma lógica y racional, que aunque objetivasen esos menoscabos y lesiones, no eran suficientes para determinar el mecanismo causal y su autoría.

Y ello en el contexto, precisamente, de la discusión mantenida inter partes, que si fue reconocida por Pedro Enrique y Graciela, pero en un momento espacio-temporal distinto al aludido por la ahora Recurrente, esto es, sobre las 22,15 horas, cuando sobre tal extremo el acusado lo circunscribió sobre las 17,30 horas.

Además, la Magistrada a quo, a diferencia de la aludida testifical, dado que la del Policía fue calificada como referencial, si concedió, a través de la inmediación propia de su función jurisdiccional -de la que carece esta Sección de Apelación- tal persistencia al acusado.

En este sentido, hemos de entender y estimar razonables y razonados los argumentos de la sentencia dictada por la instancia, por lo que cabe inferir, de forma lógica y racional, como expuso la Juzgadora a quo, que a este supuesto concurren versiones contrapuestas, y que, ante la duda suscitada en el acto del juicio oral, la Magistrada a quo se decantó, necesariamente, por aplicar el principio de "in dubio pro reo".

Recordar, como así sostuvo la STS de 1/02/2012, "que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla" (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SEXTO.- Y sin que por esta alzada, volvemos a incidir, se haya advertido la existencia de un razonamiento ilógico y/o arbitrario, o carente de motivación, atendiendo a que la Parte Recurrente pretende sustituir el análisis efectuado en la instancia, por vía del art. 741 LECRIM, por el suyo propio, naturalmente más interesado.

Y sin que tampoco se haya alegado causa de la nulidad al amparo de los arts. 238.3 y 240 LOPJ -que ni siquiera constan citado- dado que el art. 790.2 LECRIM -que tampoco ha sido invocado- según el criterio antes referenciado, debe versar sobre la tipicidad, al quedar excluido su aplicabilidad sobre el ámbito valorativo de las pruebas practicadas, que es precisamente en el que se fundamenta el recurso propuesto por la Acusación Particular.

Y por todo ello, debe rechazar los términos del escrito de apelación, pues como hemos anticipado, la causa de nulidad, de haber sido solicitada, habría de basarse en la supuesta irracionalidad del razonamiento de la instancia, lo que, en modo alguno ha sido advertido por esta alzada. Debe de incidirse que las pretensiones sometidas a esta Sección de Apelación no se reducen a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que esta Parte Recurrente, plasma su propia versión de los hechos, y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos fácticos reflejados en el relato de Hechos Probados, lo que no es factible admitir por este trámite procedimental ( STS, Sección 1ª, núm. 13/2020 de 28/01).

Conviene también recordar que el acusado goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal de Apelación, consten, más allá de las propias manifestaciones de la ahora Recurrente, la existencia de otras pruebas objetivas y ciertas que, por un lado, refrenden sus manifestaciones incriminatorias, y por otro permitan afirmar, fuera de toda duda racional, la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penal objeto de acusación.

SÉPTIMO.- Ha de afirmarse, en consecuencia, que la instancia valoró el acervo probatorio relativo al delito objeto de acusación, antes referenciado, concluyendo la falta de elementos precisos, objetivos y ciertos, a fin de enervar la presunción de inocencia de la que es merecedor el acusado, atendiendo a las causas, razonadas y razonables, existentes al caso de autos, procediendo, por todo ello, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y por ende, al principio de "in dubio pro reo", a dictar un pronunciamiento absolutorio.

Por todo ello, debe señalarse, al igual que mantuvo la instancia, por los motivos antes expresados, debidamente razonados, que tales pruebas testificales, directa y referencial, no reúnen, al menos, los indicados requisitos valorativos, y sin que del otro acervo probatorio practicado en el plenario, y también analizado, se permita llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en la sentencia impugnada, entendiéndose por este Tribunal de Apelación que aquella valoración y análisis por la instancia ha de ser respetado, al no apreciarse -reiteramos- en ese desarrollo argumentativo, un razonamiento irracional o ilógico, y mucho menos, arbitrario, concurriendo, en definitiva, versiones contrapuestas entre la denunciante y el acusado sobre los concretos hechos objeto de acusación, sin que aquélla alcance adveración probatoria por el resto del acervo probatorio practicado en el plenario.

Por todo ello, las circunstancias mantenidas en el recurso, bien por inexistentes, bien por irrelevantes, en el presente supuesto han de decaer, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a esta Sala de Apelación adoptar un criterio distinto al mantenido por la instancia que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio a través de un proceso racional. La Juzgadora quo expresó -volvemos a insistir- de forma lógica, racional, y además motivada, las razones que determinaron la falta de prueba de cargo sobre los hechos denunciados, lo que le llevó a no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación ( STS 12/04/2016 y la STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO.- Debe, sin embargo, realizarse una precisión en relación a las manifestaciones de la persona explorada ante los Facultativos, o médico-forense, que pudiesen haberla atendido. En efecto, y conforme jurisprudencia reiterada ( STS de 10/09/2020) debe sostenerse que "las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquél o aquella, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia". En igual sentido, la STS núm. 454/2017, de 21/06.

NOVENO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.